APONTAMENTOS DE DIREITO DE FAMILIA

Apontamentos das aulas de Direito da Família 2007/2008
Docente: Dra Ana Raquel Madureira
Discente: Sousa Gomes
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1. Noção jurídica de família – É o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações de família (art.º 1576), as relações parafamiliares e as que não sendo umas nem outras se constituem na sua dependência. À família de 1 pessoa, pertencem: o cônjuge, os parentes, afins, adoptantes e adoptados. Enquanto ramo da ciência jurídica, é o ramo do Dto Civil a que pertence o estudo das normas que regulam, interpretam e aplicam a construção de conceitos com base em soluções legais e a sua ordenação.
Com rigor nem todas são fontes. Só o casamento e a adopção, enquanto actos jurídicos, são verdadeiramente fontes das correspondentes relações familiares. Já qto ao parentesco e afinidade, estas são relações familiares derivadas. A 1ª resulta da geração e a 2ª da geração e casamento.
Relação Matrimonial - a relação que em consequência do casamento (art.º 1577 CC) liga os cônjuges entre si. Uma relação que afecta a condição dos cônjuges de maneira profunda e duradoira, influenciando no seu regime, nomeadamente nas relações jurídicas obrigacionais ou reais que eles sejam titulares, bem como, certos aspectos da sua vida pessoal.
Parentesco (art.º 1578) – relações familiares que são as que se estabelecem entre as pessoas que têm o mesmo sangue, porque descendem 1 das outras ou porque provenham de 1 progenitor comum (exemplos: a relação entre o filho e o pai ou a mãe, as relações entre irmãos, entre primos, etc.), sendo que, dentro destas, a relação de maternidade ou de paternidade (filiação), logo que estabelecidas, são as mais importantes das relações de parentesco.
Adopção (art.º 1586) – semelhante à filiação natural mas independente dos laços de sangue que se estabelece entre adoptante e adoptado ou entre um deles e os parentes do outro.
NOTA: Esta noção jurídica de família tem pouca relevância social. Apesar de se reconhecer à família, interesses distintos dos seus membros (interesse da família, arts 1671/2, 1673º e 1677º – C/1), a lei não reconhece personalidade jurídica à família, i.é, a família não é sujeito autónomo de dtos.
Contudo em face dos preceitos constantes no art.º 67 da CRP, a família é objecto de 1 garantia institucional, observando protecção do estado.
2. Relações parafamiliares – Não sendo qualificadas como as decorrentes do art.º 1576, são contudo conexas e equiparadas a elas para determinados efeitos decorrentes da Lei, deles beneficiando. União de facto e a vida em economia comum, são as mais características
3. Dto de Família e as suas Divisões
a)
Dto Matrimonial – estudo do casamento e seus efeitos, ou seja, o estudo da constituição, modificação e extinção da relação jurídica matrimonial
b)
Dto de Filiação – tem por objecto as relações de filiação e no qual se insere a matéria de adopção
c)
Dto de Tutela – estuda a organização tutelar na sua constituição e funcionamento
4. Fontes do dto da Família
1 – Código Civil (livro IV)
2 – Concordata entre a república Portuguesa e a santa Sé
3 – Código do Registo Civil
4 – Organização tutelar de menores
5 – Código penal
6 – Código de processo Civil
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Relações Familiares distintas da relação Matrimonial
6. Noção e limite
Parentesco – Relação de sangue/consanguinidade: são parentes as pessoas que descendem 1 das outras ou procedem de progenitor comum(art.º 1578)
- Relação de sangue (linha recta ou directa – descendem uns dos outros) ou;
- Consanguinidade (linha transversal ou colateral – primos, tios, etc.) art.º 1580/1.
A fonte é o facto biológico da geração, i.é, o parentesco determina-se pelas gerações que vinculam os parentes 1 ao outro.
Limite à relevância jurídica do parentesco (art.º 1582) – salvo disposição em contrário, os efeitos do parentesco, produzem-se em qualquer grau na linha recta, mas só até ao 6º grau na colateral.
Ex., para além do 6º grau na linha colateral – arts 2039º e 2042º (na sucessão legal, a representação tem sempre lugar na linha colateral, podendo os descendentes ser chamados à herança independentemente do grau).
Ex., aquém do 6º grau (4º grau) – arts 2133/1, al. d), 1639/1, 1677/C/2.
7. Contagem – assim se pode definir, ordenar e estabelecer 1 hierarquia entre as linhas de parentesco.
Contam-se por linhas e por graus como preceitua o art.º 1579 (elementos do parentesco), resultante de 1 ou várias gerações. Cada geração forma 1 grau, e a série dos graus constitui a linha de parentesco.
- A linha recta pode ser descendente ou ascendente e só releva no sentido da determinação da classe sucessória estabelecida no art.º 2133.
- A linha paterna ou materna, quer em linha recta quer em linha colateral tem o seu interesse no que respeita ao conselho de família (art.º 1952/3) e à nomeação do produtor (art.º 1955/2)
Grau de parentesco dentro da respectiva linha (art.º 1581)
- Na linha recta há tantos graus quantas as pessoas que formam a linha de parentesco, excluído o progenitor;
- Na linha colateral os graus contam-se pela forma, subindo por 1 dos ramos e descendo pelo outro, mas sem contar o progenitor comum.
Deste modo, facilmente se percebe que apenas os irmãos podem ser parentes de 2º grau na linha colateral e que apenas os tios e os sobrinhos podem ser parentes de 3º grau na linha colateral.
8. Efeitos do parentesco - variam consoante a relação de parentesco que se considere.
a) No âmbito dos efeitos ditos comuns temos:
Sucessório: os descendentes, os ascendentes, os irmãos e seus descendentes e os outros colaterais até ao 4º grau integram, respectivamente, a 1ª, a 2ª, a 3ª e a 4ª classes de sucessíveis na ordem da sucessão legítima estabelecida no art.º 2133; embora se trate de 1 efeito comum às várias relações de parentesco aí referidas, a lei estabelece sob este aspecto 1 hierarquia entre elas. É ainda de realçar, a posição que ocupam os herdeiros legitimários (art.º 2157), na linha recta ascendente ou ascendente ao lado do cônjuge conforme o disposto no art.º 2133/1.
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Obrigação de alimentos, que a lei impõe a determinados parentes: os descendentes, os ascendentes, os irmãos e os tios (estes durante a menoridade do alimentando), pela ordem indicada no art.º 2009. Sendo vários, respondem proporcionalmente (art.º 2010/1). Da qualidade de parente pode ainda derivar a obrigação de exercer a tutela, nos termos do art.º 143. São ainda devidos por lei, os alimentos delituais (art.º 567), os alimentos devidos pelo donatário ao doador (art.º 2011), os contratuais/negociais (arts 2066º, 2073º e 2273/2).
Dtos de arrendamento – por morte do arrendatário e na falta de cônjuge residente no locado, ou que com ele vivesse em união de facto há mais de 1 ano, o dto ao arrendamento pode transmitir-se conforme o art.º 1106, bem como no arrendamento rural aos seus parentes na linha recta (art.º 23 LAR)
Da qualidade de parente pode derivar a obrigação de exercer a tutela art.º 1931/1, fazer parte do conselho de família art.º 1952/1, legitimidade para intentar acção de anulação de casamento art.º 1639.
b) No âmbito dos efeitos especialmente atribuídos a certas relações de parentesco:
Relações de filiação (maternidade e paternidade) – o mais significativo é o poder paternal, regulado nos arts 1877 e ss que é o complexo de poderes e deveres que a lei impõe ou atribui aos pais.
c) No âmbito das limitações e restrições à capacidade jurídica:
Art.º 1602, al. a) e b), em que existe impedimento dirimente em relação ao casamento,
Art.º 1604, al. c), em que neste o impedimento ao casamento é meramente impediente admitindo a sua dispensa conforme o art.º 1609/1 al. a)
Existindo incesto (mãe e pretenso pai parentes ou afins em linha recta ou no 2.º grau da linha colateral – art.º 1866, al. a), ou perfilhação art.º 1849 e ss e a pretensa mãe e o perfilhante sejam parentes em linha recta ou no 2.º grau da linha colateral, o Conservador envia ao MP e o Estado cessa o processo de averiguação e de atribuição oficiosa de paternidade conforme o disposto no art.º 1809, al. a).
Afinidade – As relações de afinidade são diferentes do parentesco e estão previstas no art.º 1584: afinidade é o vínculo que liga cada 1 dos cônjuges aos parentes do outro.
9. Fonte e duração da afinidade, ou das várias relações de afinidade é o casamento. Como o casamento é que é a causa da afinidade, esta só começa com a sua celebração. A afinidade não tem efeitos retroactivos. Os afins não são sucessíveis de acordo com a lei. No casamento civil questionava-se se o parentesco cessava após dissolução do casamento (morte ou divórcio). O art.º 1585, 2ª parte claramente nos diz que mantém no caso de dissolução por morte, mas tratando-se de dissolução por divórcio e conforme a doutrina que seguimos na disciplina, o casamento já dissolvido não cria relações de afinidade, deixando esta de ter relevância social. Tb e conforme A. Varela, não parece realista que cada 1 dos ex-cônjuges contraindo 2ªs ou 3ªs núpcias, mantenha com os seus ex-parentes laços de afinidade com os respectivos efeitos previstos na lei. A característica mais importante da afinidade é a perpetuidade
10. Contagem (art.º 1585) - tal como a do parentesco, conta-se por linhas e por graus. Quer isto dizer que 1 cônjuge é afim em linha recta dos parentes em linha recta do seu cônjuge, e afim em linha colateral dos parentes do seu cônjuge na linha colateral; por outro lado, é afim no 2º grau dos parentes em 2º grau do seu cônjuge, afim no 3º grau dos parentes em 3º grau do seu cônjuge, etc.
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11. Efeitos da afinidade - são menos extensos e mais limitados do que os do parentesco nomeadamente nos sucessórios (não têm).
Os afins podem estar obrigados a prestar alimentos Art.º 2009/1, al. f); Art.º 1106 - Dto de arrendamento para habitação; art.º 23 LAR – Dto ao arrendamento rural; art.º 1931/1 – exercício de tutela; art.º 1952/1 – fazer parte do conselho de família.
Nas restrições à capacidade e incompatibilidades: art.º 1602, al. c) – afinidade em linha recta (sogro não pode casar com nora por questão de decoro social); arts 1809º, al. a) e 1866º, al. a) que proíbem a averiguação oficiosa da maternidade e paternidade no caso de serem afins em linha recta.
Adopção
12 - A noção vem expressa no artigo 1586º. É o vínculo que se estabelece legalmente entre 2 pessoas nos termos do art.º 1973 e ss, semelhante à filiação natural, que é o verdadeiro parentesco. Assenta essencialmente em questões de ordem social e afectiva e não na origem biológica do parentesco. O novel interesse que este instituto veio a merecer recentemente corresponde a 1 modificação radical do seu espírito, o qual, centrado antigamente na pessoa do adoptante e ao serviço do seu interesse de assegurar, através da adopção, a perpetuação da família e a transmissão do nome e do património, releva? Hoje servir sobretudo o interesse do adoptado e da infância abandonada ou desprotegida do ambiente familiar normal. Tal é o novo espírito do instituto da adopção - defesa do interesse do adoptado e do interesse geral de protecção da infância - que se reflecte no regime geral dos arts 1973º a 2002º - D), bem como noutras legislações estranhas ao CC, estas revistas inúmeras vezes.
A ideia de que a adopção serve igualmente 1 interesse público estará reflectida, aliás, não só nesse facto de a lei exigir o controlo do tribunal parta que a adopção se constitua, como no empenho com que defende a estabilidade do vínculo, 1 vez constituída a adopção, determinando que a adopção plena não é revogável, nem sequer por acordo do adoptante e do adoptado (art.º 1989), e só permitindo a revisão da sentença que tenha decretado a adopção plena ou restrita, ou a revogação da adopção restrita, nos casos excepcionais (arts 1990º, 1991, 2002º- B e 2002º- D).
13 - Modalidades - As condições e os efeitos da adopção variam conforme a modalidade em que o vínculo se constitua. A lei admite 2 modalidades de adopção: plena e restrita (art.º 1977/1), permitindo, porém, que a adopção restrita se converta em plena desde que estejam preenchidos os requisitos respectivos (art.º 1977/2). Os efeitos verificam-se no art.º 1986.
a) Adopção plena (art.º 1979), obriga ao cumprimento de requisitos mais exigentes, gerando, por isso, efeitos mais alargados: pode levar à integração plena na família (o adoptado é como se fosse 1 filho do casal), desaparecendo todos os vínculos que ligavam a criança à família natural.
b) Adopção restrita (art.º 1992 e ss). Em relação ao nome os requisitos estão previstos no art.º 1988.
A adopção, todavia, pode ser singular (i.é, pode ser levada a cabo apenas por 1 pessoa casada ou não casada), bem como, nada impede que 1 elemento do casal adopte e o outro não (expediente utilizado para ultrapassar o limite dos 4 anos de casado).
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c) Pode ser conjunta bem como por pessoas que vivam em UF. O art.º 1980 define os requisitos do adoptado; os arts 1981º e 1982º aludem ao consentimento para a adopção plena. A partir da vigência do DL nº 120/98, o processo de adopção não é interrompido enquanto se aguarda o despacho de averiguação oficiosa; por outro lado, o consentimento dos pais naturais pode ser dado "em branco", i.é, desconhecendo a identidade dos pais adoptivos. Tb a família adoptiva pode manter em segredo a sua vontade de adoptar (1 excepção: no casamento do adoptado, este pode vir a descobrir quem o adoptou através dos registos).
14 Aspectos sociológicos da família – Como grupo social, a família é nas modernas sociedades industriais a “pequena família” (família nuclear ou família célula), ou seja, normalmente, a família conjugal, constituída pelos cônjuges e pelos filhos menores, mas a sua composição é muitas vezes mais ampla: os filhos continuam a viver com os pais mesmo depois da maioridade, até contraírem casamento, a família integra os pais ou os sogros, a tia solteira, etc. A pequena família apresenta-se outras vezes como a família incompleta (exemplo: o cônjuge viúvo e os filhos, a mãe solteira e o filho natural).
Como quer que seja, a “grande família” característica da economia agrária, em que os vínculos conjugais se diluíam e perdiam, por assim dizer, a sua individualidade própria, constitui 1 tipo familiar praticamente desaparecido.
Em suma, podemos afirmar que ao modelo tradicional de família opõe-se 1 modelo moderno que tende a substituir-se àquele: os 2 modelos distinguir-se-iam, sobretudo, pela diferente concepção dos papéis familiares, assim como pela filosofia do casamento e da família implícita em 1 e outro. Assim, no modelo tradicional, os papéis familiares (o papel do pai, da mãe, do filho, etc.) são pré-determinados e definidos rigidamente, em função do sexo ou da idade das pessoas, enquanto no modelo moderno se admite que os papéis profissional, doméstico, educativo, etc., sejam fungíveis entre os cônjuges, podendo ser desempenhados por um ou por outro em função das circunstâncias.
Princípios constitucionais do direito da família
15. Generalidades. Os arts 36º, 67º, 68º e 69º da CRP consagram certo número de princípios, que delimitam, neste domínio, o âmbito em que o legislador ordinário pode mover-se. Os ppios 1º a 9º são DLG’s, sendo por isso directamente aplicáveis vinculando entidades públicas e privadas nos termos do art.º 18 da CRP. Os ppios 10º a 12º, são DESC’s que não tendo a mesma força jurídica dos DLG’s, pois são normas programáticas, implicam contudo a sua digna protecção por parte da tutela. (Gomes Canotilho entende que é apenas 1 perspectiva objectiva de 1 conceito amplo de 1 DF).
1º Princípio: direito à celebração do casamento – Está expresso no art.º 36/1, 2ª parte, mas não pode ser interpretado em termos gerais (literalmente), sob pena de que fossem consideradas inconstitucionais todas as normas que estabelecem impedimentos ao casamento. Não impede a norma constitucional que o Legislador ordinário estabelecesse impedimentos fundados em interesses públicos fundamentais (exemplo: proibição de bigamia, incesto, idade e considerando inconstitucionais as normas que estabelecessem impedimentos fundados na raça, cor religião (art.º 16/1 DUDH), etc.
NOTA: O Prof. P. Coelho que este art.º é 1 garantia institucional que está a proteger a instituição familiar, não permitindo que o legislador ordinário altere, desfigure ou suprima o núcleo essencial deste instituto.
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2º Princípio: dto de constituir família – Está expresso no art.º 36/1, 1ª parte e permite ≠ leituras.
a)
Castro Mendes entendia que não fazia sentido a distinção entre contrair casamento e constituir família. Os 2 dtos reduzem-se a 1 só.
b)
P. Coelho entende que faz sentido a distinção dos 2 ppios, pois ao lado da família conjugal fundada sobre o casamento, existem outras fontes, nomeadamente a família natural (resultante da geração/filiação), e família de adopção, deixando de fora a UF. Entende assim o Prof. que o dto a constituir família é 1 dto a procriar e 1 dto a estabelecer as correspondentes relações de filiação.
c)
Canotilho e V. Moreira, entendem que o art.º 36/1ª parte, se refere à união de facto (ppio constitucional da UF enquanto conceito de família – que não abrange apenas a família jurídica, conferindo assim relevo jurídico à UF).
Parece manifesto então, que o legislador constitucional, ao distinguir a família do casamento, quis deixar bem claro que aquela não se funda necessariamente neste: família e casamento são realidades diversas, e a protecção constitucional da família não se dirige apenas da família conjugal, mas tb à família natural, resultante do facto biológico da geração, e à própria família adoptiva. A doutrina dominante inclina-se para a interpretação 2º a qual a pretensão do legislador constitucional apontou no sentido do estabelecimento de relações de filiação.
Por último, note-se que, independentemente do “direito de constituir família” atribuído pelo preceito constitucional atrás referido, também o artigo 67/1, concede ainda à própria família, considerada “elemento fundamental da sociedade”, um direito à protecção da sociedade e do Estado, tornando-a deste modo, para empregar a terminologia dos constitucionalistas, objecto de uma garantia institucional.
3º Princípio: competência da lei civil para regular os requisitos e efeitos do casamento e da sua dissolução, independentemente da forma de celebração - Está expresso no art.º 36/2 e é susceptível de grande controvérsia. O preceito visa, atribuir competência à lei civil para regular determinados aspectos independentemente da forma de celebração (reservada à lei civil) e, subtrair ao dto canónico a regulamentação das matérias aí previstas.
a) Relativamente aos efeitos do casamento, o ppio não levanta dificuldades, pois os efeitos do casamento católico, quer os patrimoniais quer os pessoais, já eram regulados pelo dto civil mesmo antes da CRP (art.º 1588 CC).
b) Relativamente aos efeitos da dissolução, é a lei civil que os regula, (art.º 1788 CC).
c) Qto aos requisitos do casamento católico, a lei civil tb os regula 2º o art.º 36 CRP, devendo este ser conjugado com o art.º 1625 CC em tudo semelhante ao art.º XXV da Concordata de 1940.
1) Em 1940 surgiu na Concordata entre Portugal e a Santa Sé o art.º XXV ≡ ao antigo art.º 1626.
2) Em 1966 surgiu o CC com o art.º 1625
3) Em 1975 surgiu o protocolo adicional à Concordata reafirmando o art.º XXV da Concordata.
4) Em 1976 entrou em vigor a CRP com o art.º 36 em aparente contradição.
5) Em 1977 o CC é adaptado à CRP (reforma do CC)
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Se, qto à capacidade, o art.º 1596 afirma justamente a competência da lei civil na matéria, os problemas relativos ao consentimento (divergências entre a vontade e a declaração, vícios da vontade, etc.) são regulados pelo dto canónico 2º o art.º 1625, pelo que a constitucionalidade desta disposição legal pode legitimamente pôr-se em dúvida: ou seja, como compatibilizar este art.º 1625 do CC (que praticamente reproduz, ipsis verbis, o 1º parágrafo do art.º XXV da Concordata de 1940, que o art.º 2 do respectivo “Protocolo Adicional” de 15 de Fevereiro de 1975, expressamente considerou em vigor) com o citado art.º 36/2 da CRP?
Para Canotilho e V. Moreira o art.º 1625 enferma de inconstitucionalidade: com efeito, no plano dos ppios, a norma constitucional prevalece sempre sobre a norma ordinária, ainda que esta, como parece ser o caso, resulte duma CV Internacional ratificada pelo Estado português e cuja vigência na nossa OJ interna se afigura indiscutível, em homenagem a 1 outro preceito constitucional, precisamente, o art.º 8/2.
Para a corrente dominante Hoerster, P. Coelho, A. Varela, o elemento histórico prevalecerá sobre o elemento literal, na interpretação do art.º 36/2 da CRP, o qual, na parte em que se refere aos requisitos de consentimento, deverá ser objecto de adequada interpretação restritiva. Ou seja, quer a Concordata (1940), quer o seu Protocolo Adicional (1975), são anteriores à CRP; logo, não seria muito crível que os constituintes tivessem querido derrogar unilateralmente, e em ponto tão importante, o compromisso estabelecido.
Em 2004, Portugal celebrou nova Concordata com a Santa Sé extinguindo o art.º XXV. O que acontece ao art.º 1625? Segundo P. Coelho este artigo pode ser revogado.
4º Princípio: admissibilidade do divórcio, para quaisquer casamentos - Está expresso no art.º 36/2. Consagra a admissibilidade de qq divórcio qq que seja a forma de casamento. Será, pois, inconstitucional a norma que proíba o divórcio em geral, ou mesmo só qt aos casamentos católicos. Tal, é já consequência do Protocolo Adicional à Concordata. Com efeito, a partir de 1940, quem tivesse optado pelo casamento católico renunciava à faculdade de se divorciar. Com o Protocolo Adicional de 1975, consagrou-se a ideia de que os católicos têm o dever moral (não legal) de não pedir o divórcio.
5º Princípio: igualdade dos cônjuges - Está consagrado no art.º 36/3 e traduz 1 aplicação do ppio geral do art.º 13. A sua importância faz-se sentir quer no domínio dos dtos matrimonial e dto da filiação.
a) No que se refere ao dto matrimonial, teve enorme importância pq veio considerar inconstitucionais 1 série de normas do Código Civil antes da reforma de 1977.
b) No âmbito do direito da filiação, o ppio assume relevo sobretudo quanto ao poder paternal, que, tratando-se de filho nascido do casamento, é exercido por ambos os pais (art.º 1901/1).
c) Outro corolário do ppio é de que as acções de impugnação de paternidade devem ser concedidas aos cônjuges (art.º 1839/1)
6º Princípio: atribuição aos pais do poder-dever de educação dos filhos – Está expresso no art.º 36/5 e apresenta 2 faces distintas.
a) Poder em relação aos filhos (art.º 1878/1), cuja educação é dirigida pelos pais, embora com respeito da personalidade dos filhos.
b) Poder em relação ao Estado, a quem pertence colaborar (arts 67/2, alínea c) e 43/2 da CRP.
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7º Princípio: inseparabilidade dos filhos dos seus progenitores - Está enunciado no art.º 36/6 e traduz a ideia, 2º a qual, a separação dos filhos dos pais só pode ser determinada por decisão judicial (e não por decisão de autoridade administrativa), muito embora excepcionalmente, os filhos possam ser separados dos pais, por decisão judicial, sempre que se verifiquem os condicionalismos previstos no art.º 1915/1 e art.º 1918.
8º Princípio: não discriminação entre filhos nascidos do casamento e fora do casamento
O ppio está expresso no art.º 36/4 e reveste-se de 1 grande interesse prático.
a) A 2ª parte da disposição enuncia o ppio da não discriminação em sentido formal, não permitindo o uso de designações discriminatórias como as de filho “ilegítimo”, “natural”, “bastardo” ou outras que não se limitem a mencionar o puro facto do nascimento fora do casamento dos progenitores.
b) A 1ª parte do preceito constitucional formula o ppio da não discriminação em sentido material, não permitindo que os filhos nascidos fora do casamento sejam, por esse motivo, “objecto de qualquer discriminação”.
Não quer isto dizer, que a CRP imponha 1 total identidade de regime entre as 2 espécies de filhos: o que lei não permite é que os filhos nascidos fora do casamento sejam objecto de qq discriminação que lhes seja desfavorável e que, além disso, não seja justificada pela diversidade das condições de nascimento. Assim, decerto que o art.º 36/4 da CRP não fere de inconstitucionalidade o art.º 1911/1 e 2, que atribui à mãe, em ppio, o exercício do poder paternal relativamente ao filho nascido fora do casamento. Trata-se de 1 ≠ de regime que não pretende desfavorecer os filhos nascidos fora do casamento, mas até visa favorecê-los, sendo certo que, na generalidade dos casos, os filhos nascidos fora do casamento estão mais ligados à mãe e à família da mãe do que ao pai e à família deste. Por outro lado, há ≠ de regime que na verdade desfavorecem os filhos nascidos fora do casamento, mas que tb parecem conciliáveis com o ppio da não discriminação, enquanto sejam suficientemente justificados pela diversidade das condições de nascimento dos filhos: é o caso, sobretudo, da presunção de paternidade prevista no art.º 1826/1 que só vale em relação aos filhos nascidos do casamento, não beneficiando, compreensivelmente, os nascidos fora do casamento, mesmo de concubinato duradouro (art.º 1871/1).
9º Princípio: protecção da adopção – Foi introduzido pela Revisão Constitucional de 1982, que acrescentou ao texto constitucional o art.º 36/7. Consagra o instituto como U institucional, que obriga o legislador ordinário a mantê-lo e a prescrever o seu “núcleo essencial”.
10º Princípio: protecção da família – É o ppio enunciado no art.º 67, que concede à família – trata-se aqui da família conjugal, natural ou adoptiva – 1 dto à protecção da sociedade e do Estado, tornando-a, assim, objecto de 1 garantia institucional. O preceito está inserido nos DESC, ou seja, não goza da força jurídica que o art.º 18 confere aos preceitos respeitantes aos DLG’s, revestindo antes carácter essencialmente programático, como a generalidade das normas constitucionais que atribuem DESC’s. Assim o art.º 67/2 enumera nas suas alíneas algumas das acções que cumpre ao Estado promover em ordem à protecção da família.
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11º Princípio: protecção da paternidade e da maternidade – Iguais observações podem ser feitas a respeito do art.º 68 que considera a paternidade e a maternidade “valores sociais eminentes” e concede aos pais e às mães, nesta qualidade, sejam ou não unidos pelo matrimónio, 1 dto à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à educação destes, para que a paternidade e a maternidade não os impeçam de se realizarem profissionalmente e de participarem na vida cívica do país.
12º Princípio: protecção da infância – O art.º 69 atribui igualmente às crianças 1 dto à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral. Relativamente ao disposto no n.º 2 do preceito, na parte em que este concede especial protecção às crianças contra o exercício abusivo da autoridade na família, devem ter-se em conta as disposições respeitantes à inibição do poder paternal (art.º 1915) e às providências limitativas desse poder (art.º 1918).
CARACTERES DO DIREITO DA FAMÍLIA
Habitualmente referem-se 6 grandes caracteres do Dto da Família; a saber:
1. Predomínio das normas imperativas – o dto da família é caracterizado por 1 acentuado predomínio de normas imperativas (não podem ser elididas pelas partes), e, como tais, inderrogáveis pela vontade dos particulares ao contrário do que sucede no domínio do Dto das Obrigações, no âmbito do qual prevalecem as normas de carácter supletivo e dispositivo. São imperativas a normas que regulam os impedimentos matrimoniais, as que definem os dtos e deveres pessoais dos cônjuges, as que enunciam os fundamentos do divórcio e da separação judicial de pessoas e bens, e a generalidade das normas do dto da família. Pode dizer-se, grosso modo, que apenas as relações familiares patrimoniais são regidas por normas de carácter dispositivo, sendo de salientar, todavia, que ainda aqui deparamos, não raramente com normas imperativas.
2. Institucionalismo – A concepção institucionalista ou ordinalista do dto contrapõe-se à concepção positivista ou normativista. Para esta o dto é criado pelo legislador: a lei é a única forma de revelação do dto. Pelo contrário, para a 1ª a lei é só 1 das formas de revelação do dto, e de todas a mais infiel, pois o dto vive sobretudo nas próprias instituições ou ordens concretas. Ora a família é, 1 destas ordens ou instituições. Anterior ao Estado, é ela 1 organismo natural, ao próprio dto positivo, que preexiste ao dto escrito, e dentro do qual vive. O dto da família é 1 dto institucional pq o legislador se limita, de certa forma, qd regula as relações de família, a reconhecer e a positivar esse “dto” que vive e se realiza na instituição familiar e assim o uso generalizado de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados.
3. Coexistência, na ordem jurídica portuguesa, do dto estadual e do dto canónico na disciplina da relação matrimonial – Saber se ainda hoje o dto matrimonial português reveste esta característica, é questão implícita ao art.º 1625: se se entender que este é conforme à CRP, como se tem entendido na prática, ou seja, que o conhecimento das causas respeitantes à nulidade do casamento católico e à dispensa do casamento rato e não consumado é reservado aos tribunais e repartições eclesiásticas competentes, o legislador português terá renunciado à sua soberania, devolvendo para o dto canónico, portanto, para 1 ou outra ordem jurídica a regulamentação de determinados aspectos do regime dos casamentos católicos. Coexistem portanto o dto civil e o dto canónico.
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4. Permeabilidade do dto da família às transformações sociais – O dto da família é 1 ramo do dto civil muito permeável e sensível, alterando o seu rumo em função das transformações sociais, políticas, económicas etc. Esta característica ressalta quando se confronta o dto da família com o dto das obrigações, pois é sabido que este, se não é inteiramente insensível a essas modificações, tb não é grandemente afectado por elas. A solução a dar a problemas como o da admissibilidade do divórcio, o da posição da mulher casada em face do marido, o da situação dos filhos nascidos fora do casamento, etc., depende naturalmente de condicionalismos sócio-económicos e das opções de casa Estado em matéria política e religiosa.
5. Ligação a outras famílias do dto – Conexão a outros dtos e tributário de outras ciências, designadamente à Biologia, Pedagogia, Psicologia, Sociologia etc.
6. Afectação a Tribunais de competência especializada – Existência de tribunais específicos para regularem determinadas áreas do dto da família.
CARACTERES DOS DIREITOS FAMILIARES
A garantia destes dtos tem como característica a fragilidade - Qto aos dtos familiares patrimoniais, trata-se de relações que são, originária e estruturalmente, obrigacionais ou reais, e que não podem distinguir-se das relações destes tipos. Sendo os sujeitos dessas relações, simultaneamente, sujeitos de 1 relação familiar, tais relações obrigacionais ou reais são influenciadas no seu regime por essa circunstância, de forma que perdem a sua autonomia, constituindo-se e desenvolvendo-se na dependência daquela relação de família permitindo assim distingui-los de outros dtos privados.
1ª Característica - Os dtos familiares pessoais como poderes funcionais: - Para o Dr. Pereira Coelho, os dtos familiares pessoais não são dtos subjectivos propriamente ditos, mas em que o seu conteúdo no dto da família é composto por, poderes-deveres, irrenunciáveis, indisponíveis, etc., não se aplicando a esses dtos, a noção tradicional de dto subjectivo. A sua função é que os define, porquanto é ela que determina o seu conteúdo. Para este autor, os dtos familiares não são dtos que o seu titular possa exercer como queira (neste sentido não são dtos subjectivos no sentido de que não são do seu titular, não são coisa sua, coisa que lhe pertença), pois pelo contrário o seu titular é obrigado a exercê-los, obrigado a exercê-los de certo modo, do modo que for exigido pela função do dto e pelos interesses que eles servem. Ora, postas assim as coisas, torna-se manifesto, para este autor, que nos direitos familiares pessoais a sua função é a de favorecer e garantir o cumprimento dos particulares deveres morais que incumbem ao seu titular para com a pessoa contra quem se dirigem, i.é, o titular do interesse não é o titular do dto subjectivo. Ex, o pai é obrigado a exercer objectivamente o dto no interesse do filho.
2ª Característica - Fragilidade da garantia – É correcta a ideia de que a observância dos deveres familiares pessoais está tutelada por 1 garantia mais frágil do que a dos deveres em geral, pois não existe 1 sanção organizada para a violação do não cumprimento dos deveres respectivos (exceptuando as do CP – art.º 247 e ss). Assim, perante casos graves de incumprimento dos deveres familiares, a única possibilidade que assiste ao lesado é dissolver o vínculo, de modo a não continuar a suportar violações dos seus interesses.
Com efeito, essa sanção não poderia ver-se no divórcio ou na separação judicial de pessoas e bens em si mesma (estes 2 institutos não revestem 1 sanção contra o não cumprimento dos deveres conjugais, mas remédio para 1 situação de vida matrimonial intolerável ou, mais exactamente, constatação da ruptura do casamento), nem tão pouco nos efeitos previstos nos arts 1790º e 1791º, e as regras gerais da responsabilidade civil (art.º 483) não teriam aplicação à violação dos deveres familiares pessoais, devendo
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fazer-se, 1 interpretação restritiva daquelas regras gerais. Assim o entendia a doutrina tradicional, o que na prática se traduzia na não aplicação do art.º 483 a dtos familiares pessoais, daqui excluindo a intervenção do Estado.
O Dr. P. Coelho, entende que, poderá ser admitida 1 solução diversa sempre que haja lugar ao pedido de divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens, pois que a partir do momento que existe acção, há exposição automática da essência ética do casamento e da paz familiar não fazendo sentido 1 interpretação restritiva do art.º 483 em termos de nele se não abrangerem os dtos familiares pessoais admitindo até, que o art.º 483 não exclui a possibilidade de, independentemente de ter sido requerido o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens, se deduzir pedido de indemnização dos danos causados pela violação dos deveres conjugais art.º 1672 - isto embora não se verifique na prática, pois mal se imagina que 1 dos cônjuges não queira divorciar-se nem separar-se do outro e pretenda obter deles 1 indemnização desses danos. Será nesta impossibilidade prática que radica, de alguma maneira, a fragilidade da garantia que assiste aos direitos familiares pessoais.
NOTA: Assim, há que distinguir entre:
1) Danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento – são os danos previstos pelo art.º 1792/1: o legislador restringiu a possibilidade de indemnização aos danos não patrimoniais (com exclusão dos danos patrimoniais a considerar em sede de alimentos, nos termos do art.º 2016º); exemplo deste tipo de danos: 1 depressão de natureza psíquica na pessoa do outro cônjuge; o pedido de indemnização deve ter lugar na própria acção de divórcio, conforme art.º 1792/2, sob pena de não ser atendido
2) Danos provocados pelos factos que servem de fundamento ao divórcio – estes danos, patrimoniais e não patrimoniais, por interpretação à contrário, não são abrangidos pelo art.º 1792/1; são, justamente, estes danos que a moderna doutrina quer ver indemnizados por recurso às regras gerais do art.º 483/1; sirva de exemplo, os danos causados pela violação de 1 dos deveres conjugais do art.º 1672º.
3ª Característica - Carácter duradouro: os “estados de família” – os dtos ou relações de família são permanentes, duradouros, em contraste com as relações obrigacionais, que são em regra transitórias e de curta duração, se bem que tb há relações obrigacionais de longa duração. As relações familiares, são sempre duradouras, gerando verdadeiros estados de pessoa: o estado de casado, de divorciado ou separado judicialmente de pessoas e bens, estado de filho, de afim, etc. Assim nas relações familiares existe necessidade de segurança e certeza, sendo estas sujeitas obrigatoriamente a registo.
4ª Característica – Relatividade - Carácter Relativo - Para P. Coelho, os dtos familiares pessoais são dtos relativos (dtos que vinculam determinadas pessoas entre si, não oponíveis erga omnes, ex, poder paternal), embora, por vezes, os respectivos estados gozem de protecção absoluta (efeitos erga omnes), como se mostra, designadamente, nos arts 495/3 e 496/2 (entendendo estas normas como excepcionais) no caso de “lesão de que proveio a morte”, os familiares do lesado que lhes podiam exigir alimentos (art.º 2009º) tem dto de pedir ao lesante indemnização dos danos patrimoniais sofridos. E os familiares referidos no art.º 496/2 podem exigir-lhe indemnização dos danos não patrimoniais que a morte do seu familiar lhes causou.
Diferentemente, Hoerster entende que há 1 carácter absoluto e relativo nos dtos pessoais familiares. Relativos pq apenas geram efeitos dentro da relação familiar estabelecida (os deveres dos pais e dos filhos no âmbito da relação de filiação; os deveres dos cônjuges no interior da relação matrimonial).
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Absolutos pq gozam de protecção total em relação a 3ºs (os dtos familiares pessoais estão isentos de violações de todas as outras pessoas que não fazem parte da relação familiar em causa).
5ª Característica - Tipicidade dos direitos familiares – ppio da tipicidade/ppio numerus clausus. Só existem os tipos legais previstos na lei respeitando a questão formal e os requisitos aí regulados. Assim, por exemplo, não seria válido o contrato, feito por 2 pessoas de sexo diferente, em que estas assumissem 1 para com a outra as obrigações que a lei impõe aos verdadeiros cônjuges mas sem quererem recorrer à forma matrimonial. Só se admitem aqui determinados negócios ou actos (casamento, perfilhação, adopção, etc.) que a lei revestiu de garantias particulares.
Relações Parafamiliares (art.º 1576)
Não sendo qualificadas como as decorrentes do art.º 1576, são contudo conexas e equiparadas a elas para determinados efeitos decorrentes da Lei, deles beneficiando. União de facto e a vida em economia comum, são as mais características
Noção da União de Facto - A UF não é casamento; mas assume algumas das suas características. É 1 relação entre 1 homem e 1 mulher. Não pode pretender ser semelhante ao casamento e obter algum do estatuto deste. São 2 pessoas que vivem em comunhão de leito, mesa e habitação, como se fossem casadas, não estando ligadas pelo vínculo formal do casamento
A Lei 7/2001 atribui relevância às relações de UF, nomeadamente entre pessoas do mesmo sexo, equiparando-as à UF entre pessoas de sexo diferente conforme arts 3.º e 5º da Lei 7/2001.
1 - Formas e motivações - As razões podem ser múltiplas:
a)
De curta duração/situação transitória (enquanto é casado mas separado de facto)
b)
Definitiva (casos em que não optam por casamento por vários motivos)
2 – União de facto e a CRP – A CRP não fala da UF nem dispõe directamente sobre ela.
Para certa doutrina, o casamento deve ser equiparado á UF, sendo esta posição sustentada pelo art.º 36/1 da CRP que, com base numa interpretação meramente literal, parece apontar para a possibilidade de se poder constituir família independentemente de casamento (Canotilho e V. Moreira).
P. Coelho não concorda com esta corrente interpretativa do art.º 36/1 CRP e entende que a UF está abrangida no dto ao desenvolvimento da personalidade, conforme o art.º 26/1 CRP decorrendo que a UF é 1 manifestação ou forma de exercício desse dto podendo optar por viver/não em UF.
O ppio de protecção da UF decorrente do art.º 26/1, não exige contudo que o Legislador ordinário atribua os mesmos dtos à UF que ao casamento assim os equiparando, nomeadamente pq, ao não assumirem o casamento, não assumem os mesmos deveres e obrigações. P. Coelho entende que o ≠ tratamento do casamento e UF não viola o ppio da igualdade (art.º 13 CRP), pois este ppio 2º a jurisprudência e doutrina apenas proíbe discriminações arbitrárias, i.é, deve tratar-se de forma igual o que é igual e de forma ≠ o que é ≠ não estendendo assim à UF as disposições legais que ao casamento se aplicam, considerando até que a legislação que equiparasse estes 2 institutos seria inconstitucional.
3 – Constituição da relação – A UF constitui-se com o início da vivência em conjunto. Não sendo objecto de registo civil, não se torna fácil saber quando a UF se inicia. Existe contudo a possibilidade da prova testemunhal conforme o art.º 1911/3.
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4 – Condições de eficácia da União de Facto
1º Requisito – Diversidade de sexos. O art.º 2020 só pode ser aplicado à UF Heterossexual.
Hoje em dia a Lei 7/2001, no art.º 1 parece estender à UF entre pessoas do mesmo sexo os mesmos efeitos jurídicos que os da UF entre pessoas de sexo diferente, salvo a adopção (art.º 7).
P. Coelho entende que há determinados factos e efeitos que só são possíveis a casais heterossexuais (arts 1911/3 e 1871/1, al. c)), daí a restrição continuar a fazer sentido, dizendo até que os únicos dtos que continuam a fazer sentido são os previstos no art.º 7 da lei 7/2001.
2º Requisito – Duração superior a 2 anos (art.º 1 da Lei 7/2001).
3º Requisito – Art.º 2 da Lei 7/2001= impedimentos dirimentes (arts 1601 e 1602 CC). Se 2 pessoas vivem em UF e sendo impedidas de celebrar casamento (interesses públicos a salvaguardar – monogamia, incesto), não faz sentido que beneficiassem de dtos equiparados aos do casamento e previstos no art.º 3 da Lei 7/2001. Segundo P. Coelho, circunstâncias do art.º 2 da Lei 7/2001 impedem que se produzam efeitos previstos nesta lei e não de outros até desfavoráveis à UF (ex. 1871/1 al. c)). Ex: Se enteada engravidar e padrasto não aceitar paternidade, a enteada vai a tribunal, e se se provar UF com requisitos, presume-se a paternidade.
Efeitos da união de facto
1 - Pessoais – Os membros da UF não estão vinculados por qq dos deveres pessoais que o art.º 1672 impõe aos cônjuges, e não podem acrescentar apelido do outro conjugue ao seu nome (art.º 1677), no entanto a lei não desconhece a relação pessoal que liga 1 ao outro e assim valorizando essa relação reconhecendo-lhe certos dtos, previstos na Lei 7/2001. Exemplos:
a) Possibilidade de adoptar (art.º 7 da lei 7/2001) nos mesmos termos que as pessoas casadas.
b) Aquisição da Nacionalidade – estrangeiro que viva em UF com nacional português há mais de 3 anos, pode adquirir mediante declaração de vontade conforme art.º 3/3 da Lei da Nacionalidade.
c) Lei da procriação medicamente assistida – art.º 6/1 da Lei 32/2006 de 26 Julho.
d) Art.º 618/1, al. d) do CPC – quem conviveu ou tiver convivido em UF com alguma das partes em acção judicial, pode recusar-se a depor como testemunha.
e) Art.º 217/5 do Cód. Trabalho – as pessoas que vivam em UF há mais de 2 anos (arts 1/1 e 3 al. c) da Lei 7/2001), e não havendo grave prejuízo para a entidade empregadora, as férias podem ser marcadas conjuntamente.
f) Art.º 1871/1 al. c) CC – presume-se a paternidade quando tenha havido comunhão duradoura de vida entre a mãe e o pretenso pai no período legal de concepção.
g) Art.º 1911/3 CC – se os progenitores viverem maritalmente, o exercício do poder paternal é comum desde que seja essa a sua vontade e assim o declararem no registo civil.
2 – Patrimoniais
a) Aos membros da UF não são aplicadas as regras do “regime de bens”, ficando as suas relações patrimoniais sujeitas ao regime geral das relações obrigacionais e reais não se aplicando o regime previsto no art.º 1714/2 CC, proibindo este artigo apenas determinados contratos entre cônjugues.
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Questão: saber se os membros da UF, não podem eles próprios, por sua iniciativa, recorrer ao Notário e assim regular os aspectos patrimoniais que estabeleceram ou vão estabelecer (contrato de coabitação). Bens adquiridos na UF sã comuns? P. Coelho entende que não há razões para ferir de nulidade o contrato, deixando claro contudo que a questão deve ser analisada caso a caso e cláusula por cláusula verificando se não são excedidos os limites da autonomia privada, violando as disposições imperativas da lei. Ex: seria nula a cláusula que por morte de 1 dos membros da UF atribuísse os seus bens a outro – enquanto pacto sucessório estaria proibido por lei (art.º 2028/2).
b) O ppio geral das relações patrimoniais dos membros da UF é que estas se regem pelo dto comum das relações obrigacionais e reais, podendo aqueles contratar com 3ºs ou entre si. No entanto este ppio comporta 2 excepções: seria nulo o testamento (art.º 2179), ou doação (art.º 940) com que o testador ou doador praticou adultério (arts 953 e 2196).
c) Quem vive em UF, vive em comunhão de leito, mesa e habitação como de casados se tratasse, criando para o exterior 1 aparência de vida matrimonial que pode influenciar determinadas decisões de 3ºs quando estes com eles pretendem contratar. P. Coelho entende que para proteger 3ºs se deve recorrer ao art.º 1691, al. b), responsabilizando solidariamente os sujeitos da relação.
d) Questão: saber se pessoa que vive em UF com outra pessoa pode exigir alimentos ao ex-conjugue se tiver necessidade deles e o ex-conjugue tiver possibilidade de lhos prestar ou receber pensão de sobrevivência do falecido marido.
Apesar de a pessoa passar a viver em UF influenciar as suas necessidades a questão é a de saber se a UF impede a constituição de 1 dto a alimentos ou extingue a pensão ou o dto existente. O art.º 2019 aponta nesse sentido. Tb o acórdão da Rel. De Évora de 2001 decidiu pela sua aplicação analógica. No entanto na UF não cabem as formulações constantes deste artigo…
e) O art.º 3, al. d) da Lei 7/2001 torna aplicável aos membros da UF o regime do IRS.
f) Se 1 dos membros da UF beneficiar da ADSE o outro membro pode beneficiar nos termos do art.º 7 do DL 118/83 de 25 de Fevereiro.
Extinção/Dissolução da União de Facto (art.º 8 da Lei 7/2001)
Extinta a UF, há que proceder à liquidação e partilha do património do casal;
a)
Se houver contrato de coabitação aplicam-se essas regras.
b)
Não sendo casados, cada 1 leva o que é seu, dividindo os bens comuns.
c)
Aplicação do regime de enriquecimento sem causa através de acção judicial. Ex. Aquisição de determinados bens com contribuição do casal mas só titulado por um dos sujeitos.
Ruptura. Destino da casa comum
Não é possível pedir indemnização pela ruptura porquanto os membros da UF não assumem qualquer compromisso (pq não podem ou pq não querem). P. Coelho entende no entanto não excluir os casos em que a ruptura da UF se mostra manifestamente injusta, excedendo os limites da BF ou bons costumes em claro abuso de dto (art.º 334). Assim sendo, o abuso de dto não privará o sujeito de romper a UF, mas obrigá-lo-á a reparar os prejuízos causados (indemnização pelos danos patrimoniais).
Destino da casa de família (comum)
a)
Própria (comum ou de 1 deles) – art.º 4/4 da Lei 7/2001 e 1793/2 CC
b)
Arrendada – art.º 4/3 da Lei 7/2001 e art.º 1105 CC
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Morte – dtos que assistem ao sobrevivo
a)
Art.º 2020 – este preceito foi introduzido pela Reforma de 1977 e vem estipular que qq 1 das pessoas ligadas por UF, por morte da outra, tem 1 dto a alimentos sobre a herança do falecido, verificadas as condições aí previstas.
b)
A Lei 7/2001 concede ainda ao sobrevivo 1 dto real de habitação da casa de morada comum pelo prazo de 5 anos (art.º 4/1 e 2). O nº 2 do art.º demonstra a fragilidade deste dto por via da hierarquia das designações sucessórias, ocupando este 1 lugar inferior face à sucessão testamentária e sucessão legitimaria nos termos gerais.
c)
A lei deu ao sobrevivo o dto de preferência na venda da casa pelo prazo de 5 anos como dispõe o art.º 4/1 in fine da Lei 7/2001, sujeito às condições do nº 2 do mesmo artigo.
d)
Transmissão do dto ao arrendamento para habitação conforme art.º 1106 CC.
Casamento
Questão prévia – Em Portugal temos 1 único ou 2 Institutos Matrimoniais?
Nos termos do n.º 1 do art.º 1587 CC importa esclarecer o sentido desta dualidade que é 1 dado essencial do dto matrimonial português.
a)
Pode significar que existe 1 só instituto com 2 formas de celebração – assim sendo, a única diferença seria a das formalidades civil e religiosa.
b)
Pode significar que existem 2 institutos (casamento católico - casamento civil) diferentes que seguem regimes específicos – assim teríamos de saber qual dos institutos.
Até à CRP de 1976 eram 2 institutos diferentes. Actualmente e em face do art.º 36/2 da CRP que atribui competência à lei civil para regular os requisitos do casamento católico, pode pôr-se em dúvida a constitucionalidade do art.º 1625 CC e do art.º XXV, 1º parágrafo da Concordata de 1940 que o art.º 1625 reproduzira, pois à luz da hierarquia das fontes da Lei a Concordata tem valor infra-constitucional.
Mas… por interpretação histórica ▬► concordata entre Portugal e Santa Sé 1940 através do art.º XXV ▬► concordata de 1966, faz surgir o art.º 1625 CC ▬► protocolo adicional entre Portugal e Santa Sé em 1975 ▬► CRP onde aparece o art.º 36/2 ▬► reforma do CC 1977 que mantém o art.º 1625.
É então possível manter o art.º 1625 para dar cumprimento ao art.º 36/2 da CRP.
Último passo – Concordata de 2004 elimina o art.º XXV.
Actualmente, Portugal no plano Internacional pode revogar o art.º 1625
Conclusão: são portanto 2 institutos ≠’s. As causas respeitantes à nulidade do casamento católico são da competência exclusiva dos tribunais eclesiásticos pronunciando-se estes para produzir efeitos civis (art.º 16 concordata), e as 2 modalidades de casamento são regidas por distintas normas jurídicas.
Características comuns ao casamento civil e casamento católico
Noção – NO nosso espaço cultural prevalece, nos termos do dto civil, a noção do art.º 1577
└►1672
└►1601, al. c).
Ao considerá-lo como estado, a comunhão de vida deve ser exclusiva/unidade e perpétua.
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Casamento Católico
Noção: Cân. 1055, § 1 􀃆 Cân. 1057, § 2,
O casamento, contrato e sacramento. Causas de secularização do casamento
- O casamento é 1 acto que interessa à Igreja e ao Estado
- A Igreja Católica considerava-o 1 dos sacramentos entre baptizados, tendo sempre reivindicado a sua regulação e jurisdição.
- Com a Reforma, Lutero, coloca em causa a sua natureza sacramental, considerando-o 1 mero contrato.
- No século XVI os movimentos culturais e políticos consideravam que o Estado deveria regular o contrato e a Igreja o sacramento.
- No século XVIII os filósofos do dto natural, consideravam o casamento como simples contrato civil e que este deveria ser regulado pelo Estado, o que por influência destes autores permitiu que o casamento civil viesse a ser reconhecido em França, expandindo-se para outras Nações até à actualidade, não deixando contudo de aflorar que o reconhecimento do casamento civil se impôs desde que o Catolicismo deixou de ser a religião do Estado e foram consagrados os ppios da liberdade religiosa.
- Admitidos estes ppios entre nós (artigo 41º da CRP), e por via do art.º 1587 (admitem-se os 2), permite-se que as pessoas possam optar por 1 deles.
Sistemas matrimoniais. Para que casos se aplicam
1.
Sistema do casamento religioso obrigatório – Vigorou na Grécia até 1982. Nos termos deste sistema, não se admite o casamento civil, i.é, os nubentes, para se casarem, tinham obrigatoriamente de observar a forma religiosa e os ritos subjacentes à religião em causa (ortodoxa), independentemente da religião e da nacionalidade. Violava o ppio da Liberdade Religiosa.
2.
Sistema do casamento civil obrigatório – 2º este sistema, o casamento civil é o único possível e reconhecido ao qual se atribuem efeitos; o dto matrimonial do Estado é obrigatório para todos os cidadãos, independentemente da religião que professem. O Estado permite a liberdade religiosa, admite o casamento religioso mas não lhe reconhece efeitos civis.
3.
Sistema do casamento civil facultativo – sistema, 2º o qual os nubentes podem escolher livremente entre o casamento civil e o casamento católico (ou celebrado 2º os ritos de qq outra religião), atribuindo o Estado efeitos civis ao casamento em qualquer caso.
Este sistema, abrange duas modalidades distintas;
1ª Modalidade – O Estado permite os 2 tipos, mas quando optam por casar pela Igreja, este vai seguir o mesmo regime do casamento civil. Apenas 1 Instituto e 2 formas de celebração. (Brasil, USA). Vantagem: Consegue-se sujeitar as pessoas a 1 único Instituto, evitando-se a dupla celebração.
2ª Modalidade. Nesta hipótese, o Estado admite como válido e eficaz o casamento católico, admite-o como tal, ou seja, como é regulado pelo dto da Igreja. Portanto, o Estado não reconhece apenas a forma de celebração religiosa, mas reconhece a própria legislação (e até a jurisdição) eclesiástica sobre o casamento, como que renunciando nessa medida à sua soberania. O casamento civil e o casamento católico para além de formas distintas de celebração do casamento, são 2 institutos diferentes, 1 regulado pelo dto civil, outro pelo dto canónico, dto reconhecido ou recebido genericamente pelo Estado. Vantagem: poupa aos nubentes 1 dupla celebração do matrimónio, mas agora à custa da unidade do dto matrimonial, que é sacrificada. Esta é a modalidade que vigora em Portugal.
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4.
Sistema do casamento civil subsidiário – Em ppio, o casamento católico é o único que o Estado reconhece; o casamento civil só é admitido subsidiariamente, i.é, para os casos em que é considerado legítimo pelo próprio dto canónico. O Estado fornece, a título alternativo, a possibilidade do casamento civil sempre que os nubentes não possam contrair matrimónio 2º o dto canónico (exemplo: os não baptizados). Vantagem: Uniões legítimas em face da Igreja são legítimas em face do estado bem como o contrário acontece. Inconveniente: viola gravemente a liberdade religiosa.
Evolução no Dto Português
1º Passo – O Código Seabra (CC de 1867), estabelecia o sistema do casamento civil subsidiário. Na prática não funcionava, pois não havia inquérito prévio acerca da religião dos contraentes e após o casamento o mesmo não podia ser invalidado por motivo da sua religião. Na prática, o Código consagrava o casamento civil facultativo na 2ª modalidade (as pessoas podiam optar). Foi este o sistema que vigorou até à implantação da República.
2º Passo - o Decreto nº 1 de 25 de Dezembro de 1910 veio instituir e consagrar o sistema do casamento civil obrigatório. E para evitar que os nubentes se limitassem à cerimónia religiosa, ficando assim em situação concubinária perante a lei civil, foi estabelecida a precedência obrigatória do casamento civil sobre qualquer casamento religioso. Outra importante medida legislativa surgida com aquele diploma legal foi a instituição do divórcio.
3º Passo – Concordata de 1940. Promove-se, deste modo, o sistema do casamento civil facultativo na 2ª modalidade mas em moldes diferentes da que o Código Seabra consagrara.
Concessões do Estado;
a)
O Estado reconhece efeitos civis aos casamentos católicos em certos termos.
b)
A não permitir que os seus tribunais apliquem o divórcio aos casamentos católicos.
c)
A reservar ao foro eclesiástico a apreciação da validade ou nulidade dos mesmos casamentos
Concessões da Igreja:
a)
Quem quer casar catolicamente tem que ter capacidade civil, i.é, vemos o Estado a aplicar o seu sistema de impedimentos ao casamento católico.
b)
Que o Estado regule o processo preliminar e o registo.
c)
Permitir que o Estado decrete a separação de pessoas e bens relativamente aos casamentos católicos.
4º Passo – O CC de 1966 manteve a legislação concordatária praticamente sem alterações. Não obstante este espírito de compromisso da legislação concordatária, 1 das suas soluções mais significativas – a da indissolubilidade por divórcio dos casamentos católicos – tornou-se objecto de contestação generalizada em largos sectores da opinião pública.
5º Passo – O Protocolo Adicional à Concordata de 15 de Fevereiro de 1975, deu outra redacção ao preceito (art.º XXIV da concordata) cujo aspecto mais importante se traduz, justamente, no “grave dever” dos cônjuges que celebram casamento católico de não pedirem o divórcio. Trata-se, porém, de 1 simples dever de consciência que lhes incumbe, de 1 dever perante a Igreja e já não em face do Estado.
O Protocolo Adicional manteve expressamente em vigor todos os outros artigos da Concordata. Assim, o dto português continuou a consagrar, mesmo depois do Protocolo Adicional, o sistema do casamento civil facultativo na 2ª modalidade, embora tivesse dado 1 passo no sentido da 1ª modalidade.
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6.º Passo – CRP de 1976, que no art.º 36/2 atribui competência à lei civil para regular “os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração”. Mantém que o conhecimento das causas respeitantes à nulidade do casamento católico e à dispensa do casamento rato não consumado é reservado aos tribunais eclesiásticos.
7º Passo – Reforma de 1977 do CC.
8º Passo - Lei da Liberdade Religiosa (lei n.º 16/2001 de 22 Junho) introduziu alterações ao CRC. O diploma ressalva a concordata de 1940, o Protocolo Adicional de 1975 e a legislação aplicável à Igreja Católica, à qual em ppio não são extensivas as disposições da Lei da Liberdade Religiosa relativas às Igrejas ou comunidades religiosas inscritas ou radicadas no País. Manteve-se o casamento civil facultativo na 2ª modalidade. Passaram a existir contudo, casamentos civis celebrados por forma religiosa perante ministros de culto de igrejas ou comunidades religiosas radicadas no País com outra forma de celebração do casamento, ficando estes, aparte a questão da forma, sujeitos às mesmas disposições por que se regem os casamentos civis celebrados perante o conservador do registo civil.
9º Passo – A Concordata entre a República Portuguesa e a Santa Sé introduziu alterações significativas no regime do casamento concordatário;
a)
A concordata já vincula o Estado a reservar aos tribunais eclesiásticos o conhecimento das causas respeitantes à nulidade do casamento católico.
b)
As decisões das autoridades eclesiásticas relativas à nulidade do casamento e à dispensa pontifícia do casamento rato e não consumado deixaram de ser recebidas no dto português de forma automática independentemente de revisão e confirmação, só produzindo efeitos civis após revisão e confirmação pelo competente tribunal da relação, qd estejam preenchidas as condições enumeradas no art.º 16.
Conclusão: Actualmente
a) Para católicos – sistema facultativo na 2ª modalidade (pq o art.º 1625 está em vigor e considerado constitucional.
b) Para quem não é católico mas pratica religião que seja considerada no nosso OJ, vale o sistema do casamento civil facultativo na 1ª modalidade.
c) Pessoas que não têm religião ou religião não reconhecida (Lei 16/2001) – Casamento civil obrigatório.
Desvantagem: 2 institutos, embora se dêem passos no sentido de alterar esta situação.
1)
Art.º 1596 (aproximação dos 2 sistemas de impedimentos - católico e civil) e 1598 (certificado emitido pelo Conservador do RC de que os nubentes podem casar)
2)
O dto Civil regula o registo (art.º 1655)
3)
Permite-se o divórcio católico e civil (DL n.º 261/75)
2 Institutos regem o casamento; Ao casamento civil - dto civil; Ao casamento católico - dto canónico
Promessa de casamento civil - só regulado pelo dto Civil (art.º 1591 e ss)
Duas especificidades – não abrange lucros cessantes, danos morais, e não há execução específica.
Requisitos do casamento católico - requisitos de capacidade e consentimento (simulação, erro, termo) └► Civil e canónico └► dto canónico
Quanto à forma – Civil (processo na conservatória - formalidades)
- Canónico (leitura dos proclamas da igreja – formalidades)
Registo – Civil e Canónico
Causas de nulidade – Dto canónico (art.º 1625)
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Efeito – dto civil (art.º 1588)
Separação de pessoas e bens – dto civil
Divórcio – dto civil
Dispensa de casamento rato (válido) não consumado – dto canónico
Casamento enquanto acto (características)
1 - O casamento como negócio jurídico – NJ que se reveste de 1 declaração de vontade dirigida à produção de certos efeitos jurídicos em geral correspondentes aos fins que os declarantes têm em vista. Os efeitos pessoais do casamento são fixados imperativamente lei (limita a margem de autonomia das partes). Não podem por exemplo, inserir no contrato de casamento condição ou termo ou modificar os efeitos legais do acto (art.º 1618/2). A liberdade dos nubentes não é só, a de casarem ou não, mas a liberdade de casarem com 1 pessoa ou outra, a liberdade de escolherem entre o casamento civil e casamento católico, a liberdade de casarem pessoalmente ou por intermédio de procurador, etc.
2 - O casamento como contrato (art.º 1577) - Como NJ é 1 contrato, tanto o civil como o católico. Entre pessoas de sexo diferente com o fim de estabelecer entre os cônjuges 1 plena comunhão de vida. A presença do conservador destina-se unicamente a dar cumprimento a 1 cerimónia taxativamente elencada na lei (CRC); a sua intervenção é meramente proclamatória, dado que se trata de 1 testemunha; 3 argumentos valem neste sentido: o artigo 1577º, que reforça a ideia de contratualidade entre 2 pessoas; o artigo 1622º, que referindo-se ao casamento urgente, fornece mais 1 elemento de que a presença do conservador não é determinante para o casamento; por fim, o art.º 155/2 do CRC, que manifesta a ideia, nos termos da qual, o casamento celebra-se antes do conservador se pronunciar.
3 - O casamento com contrato entre pessoas de sexo diferente – característica do casamento, tanto civil como católico. A diversidade de sexos é exigida pelo fim do matrimónio, que é o de estabelecer entre os cônjuges 1 plena comunhão de vida, nos termos do artigo 1577º. Se os cônjuges forem do mesmo sexo, o casamento é inexistente, nos termos do art.º 1628, al. e). A heterossexualidade continua a ser 1 requisito de validade. Mas já não assim no caso de simples falta (ou defeituosa ou anormal conformação) dos órgãos genitais, caso em que o casamento só poderá, se puder, ser anulado com fundamento em impotência. Não curou a lei do caso da transsexualidade, particularmente da situação que decorre do transsexual casado se submeter a operação cirúrgica da qual resulta a mudança de sexo e o facto é reconhecido por sentença judicial: o casamento do transsexual torna-se inexistente.
4 - O casamento como negócio pessoal – traduz-se num negócio que influi o estado das pessoas, familiar ou de outra ordem. Como negócio pessoal o casamento ostenta as características mais conhecidas dos negócios pessoais em geral: a da imperatividade das normas que os regulam e só poderem ser concluídos ou celebrados pessoalmente, não admitindo representação propriamente dita. Pode no entanto 1 dos conjugues casar através de procuração.
5
O casamento como negócio solene – acontece no casamento civil e no casamento católico. A vontade dos contraentes tem de manifestar-se através de forma, determinada na lei, i,é, a forma requerida para a validade do casamento consiste na cerimónia da celebração do acto.
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Características do casamento como estado
1.
A unidade ou exclusividade – É 1 característica do casamento católico como do casamento civil. Significa que 1 pessoa não pode estar casada ao mesmo tempo com 2 ou mais pessoas. Nem a poliandria (mais do que marido ao mesmo tempo) nem a poligamia (mais do que 1 mulher ao mesmo tempo) são admitidas. No que respeita ao casamento civil, a característica ressalta do art.º 1601, al. c). Por outro lado, deve notar-se que a bigamia é crime punido no art.º 247 do CP. Quanto à poligamia, advirta-se, porém, que só não é permitida a poligamia simultânea, pois a poligamia sucessiva (ou segundas núpcias), essa é livremente admitida, tanto pelo dto civil como pelo dto canónico, na medida em que a morte dissolve o vínculo matrimonial.
2.
A vocação de perpetuidade – a doutrina tradicional falava em perpetuidade do casamento para exprimir a ideia de que este só se dissolve quando algum dos cônjuges falecer. Hoje, entende-se que o casamento não é perpétuo, neste sentido, nem no casamento civil, nem mesmo no católico. Assim, é mais correcto afirmar que casamento, civil ou católico, é tendencialmente perpétuo ou presuntivamente perpétuo, sendo esta, verdadeiramente, a outra característica (ao lado da unidade ou exclusividade) do estado marital, qd nos referimos aos caracteres do casamento enquanto estado. Em face da legislação actual, e como o casamento se presume perpétuo não podem as partes apor-lhes condição ou termo resolutivos, etc. Nota: A perpetuidade é mais notória no casamento católico, quase podendo afirmar que se trata dum casamento perpétuo, com a excepção do casamento rato e não consumado.
Requisitos do casamento civil - Capacidade
Conceito de impedimento matrimonial – São as circunstâncias que após verificadas impedem o casamento – Arts 1601º, 1602º e 1604º. Para saber-mos se existe algum impedimento temos de nos reportar ao momento da sua celebração.
Nota 1 - Estas incapacidades são diferentes das dos NJ. Não há identificação plena entre as pessoas que têm capacidade para celebrar NJ e as que têm capacidade para casar, “não são as mesmas”.
Nota 2 – Em relação ao casamento há avaliação prévia da capacidade através de 1 processo preliminar através de publicidade.
A regra geral da capacidade para contrair casamento vem expressa no art.º 1600.
Os impedimentos são dirimentes ou impedientes.
a)
Se descobertos antes do casamento, tem o mesmo efeito: o casamento não pode ter lugar.
b)
Se o impedimento for descoberto depois do casamento:
1
- Se o impedimento for dirimente, o casamento é anulável (1631);
2
- Se for 1 impedimento impediente, ocorrerão algumas sanções, mas nunca se atacará a validade do casamento (art.º 1604).
Os impedimentos podem ainda ser:
a)
Impedimentos dirimentes absolutos (1601)
b)
Impedimentos dirimentes relativos (1602)
c)
Impedimentos temporários / impedimentos definitivos,
d)
Impedimentos dispensáveis (1609); há casos em que se permite que o conservador regule – arts 253 e 254 CRC
e)
Impedimentos não dispensáveis – são todos os outros. Dto civil e dto canónico
Impedimentos de dto Civil – respeitar os arts 1601, 1602 e 1641 e os do Dto Canónico
a)
Impedimentos dirimentes absolutos, (1601) – são verdadeiras incapacidades, filiam-se numa qualidade (ou numa deficiência) da pessoa e impedem-na de casar seja com quem for com a consequente anulabilidade do casamento.
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1)
1601º, alínea a) – falta de idade nupcial: É 1 impedimento absoluto e o casamento é dirimente e anulável por via do art.º 1631, al. a), se algum dos nubentes ainda não a tiver atingido, ao concluir o matrimónio. A idade mínima é, actualmente, de 16 anos (antes da Reforma de 1977 e para a mulher era de catorze anos, o que, além de outras consequências negativas ao nível da sua formação profissional e estudos, era claramente violador do ppio constitucional da igualdade dos sexos – conforme P. Coelho).
Tem legitimidade para propor a acção ou nela prosseguir – art.º 1639.
Qt aos prazos, distingue a lei consoante a acção é proposta pelo próprio menor ou por outras pessoas (art.º 1643/1, al. a)): no 1º caso, o menor deve propor a acção até 6 meses depois de atingir a maioridade (prazo subjectivo); no 2º caso deve a anulação ser requerida dentro dos 3 anos seguintes à celebração do vício (casamento), mas nunca depois da maioridade (prazo objectivo). Podem ser convalidados – art.º 1633/1, al. a), qd for confirmado...
2)
1601º, alínea b) – demência notória e interdição ou inabilitação por anomalia psíquica:
Fundamento: os interesses que se querem proteger com o impedimento de demência são interesses públicos, de ordem eugénica e social (pretende-se evitar que se formem células não úteis contrariamente aos NJ gerais que protegem o próprio incapaz, i.é, que as taras do demente se transmitam para os filhos defendendo sob este aspecto a própria sociedade; por outro lado, a lei quer que os casamentos durem para toda a vida)
Qto à demência notória coloca-se 1 problema: a eventual diferença entre o conceito jurídico e o conceito médico da expressão. A lei não visa aqui, como na generalidade dos NJ, a protecção do interesse particular do próprio cônjuge psiquicamente anormal.
Demência de dto, reconhecida em sentença transitada em julgado que atesta a incapacidade. Deve constar na sentença a data do início da interdição ou inabilitação por anomalia psíquica.
Demência de facto, não existe qq processo judicial para a atribuir. A dificuldade reside em provar o momento e o grau, nos termos da qual a acção tem de ser proposta, a fim de se provar que determinado cônjuge, à data da celebração do casamento, já era demente. Releva, a data de celebração do casamento, ou seja, é nesse preciso momento que se afere (ou não) a demência.
Requer ainda a lei, que a demência tem de ser notória (art.º 257/2).
Segundo P. Coelho a demência notória deverá ser interpretada não à luz do art.º 257/2 e sim como demência certa e inequívoca e não duvidosa; esta alusão justifica-se por que o CC dá 1 noção de “facto notório” no qual releva, fundamentalmente, a defesa do interesse do declaratário (“o facto notório é aquele que 1 pessoa de normal diligência o teria podido notar”) e reflexamente os interesses gerais da contratação: a lei permite a anulação do negócio no interesse do incapaz, mas entende que só é razoável permiti-la se o declaratário sabia ou devia saber, por o facto ser notório, da incapacidade da outra parte. Ora não acontece assim no casamento, em que não se trata de ponderar os interesses das 2 partes e achar 1 ponto de equilíbrio entre eles; a lei não visa aqui proteger o interesse de 1 das partes, mas proteger interesses públicos, os interesses eugénicos e sociais.
Qto à demência notória, é importante a menção aos intervalos lúcidos (momentos em que a pessoa está normal); a lei é neste aspecto bastante exigente, porquanto desvaloriza a ocorrência de intervalos lúcidos: o casamento é sempre anulável (ao contrário do Dto Canónico, que não visa a protecção de interesses públicos tratando este
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elemento no Consentimento e considerando o casamento válido nos momentos de lucidez). Assim acontecendo, a Conservatória pode não transcrever o casamento Católico.
A acção de anulação fundamentada em impedimento de demência, interdição ou inabilitação por anomalia psíquica (questão da legitimidade) pode ser proposta nos termos do art.º 1639/1 e 2.
A matéria dos prazos é a regulada no art.º 1643/1, al. a) e já referida a propósito da idade nupcial.
Este tipo de casamento tb pode ser convalidado nos termos do art.º 1633/1, al. b).
3)
1601º, alínea c) – casamento anterior não dissolvido: Mesmo que não registado, funciona como excepção ao art.º 2 CRP e art.º 1669 do CC e não pode ser invocado por ninguém. Visou a lei com este impedimento evitar a bigamia, assegurando protecção, no plano civil, à unidade e exclusividade matrimonial, que constitui 1 dos caracteres essenciais do casamento como estado. Quem for casado não pode pois contrair matrimónio sem que se ache dissolvido, declarado nulo ou anulado o seu casamento anterior. É indiferente a causa da dissolução: o casamento anterior pode ter-se dissolvido por morte, divórcio ou, tratando-se de casamento católico, dispensa do casamento rato e não consumado. No que diz respeito à morte presumida deve ter-se em conta o preceituado nos arts 115º e 116º: a declaração de morte presumida (que é 1 sentença judicial corolário de 1 processo) produz os mesmos EJ da morte, com excepção do casamento, i.é, a morte presumida não dissolve o casamento, mas apresenta 1 característica relevante: torna-o dissolúvel, podendo o cônjuge do ausente contrair novo casamento e dissolvendo-se o 1º pela celebração do 2º. Dito de outro modo, a declaração de morte presumida, embora não dissolvendo o casamento, não obsta que o cônjuge do ausente possa contrair novo matrimónio; neste caso, se o ausente regressar, ou houver notícia de que era vivo á data de celebração das 2ªs núpcias, considera-se o 1º matrimónio dissolvido por divórcio à data da declaração de morte presumida. Trata-se de 1 solução sui generis, na medida em que a lei recorre à imposição de divórcio que, em bom rigor jurídico, consubstancia 1 dto dos cônjuges e por eles requerido nas circunstâncias previstas no CC (arts 1773º e ss). Sanção – o casamento é anulável nos termos do art.º 1631/1, al. a). A legitimidade da propositura da acção de anulação vem igualmente prevista no artigo 1639º
Prazo é de 6 meses contados após a dissolução do casamento, conforme art.º 1643/1, al. c); pretende-se, com isso, deixar vincada a ideia de que o casamento do bígamo, enquanto estiver em vigor, é sempre anulável; contudo, o preceito vai mais longe: mesmo depois de dissolvido, há ainda 6 meses para propor a acção de anulação (“é anulável toda a vida e mais seis meses”).
Uma nota final relativa à importante disciplina introduzida pelo artigo 1643º, nr.3: a acção de anulação fundada em existência de casamento anterior não dissolvido não pode ser instaurada, nem prosseguir, enquanto estiver pendente acção de declaração de nulidade ou anulação do 1º casamento do bígamo. Note-se que a lei não fala em acção de divórcio, mas antes em acção que pôs em causa a validade do primeiro casamento (nulo para o casamento católico, anulável para o casamento civil), o que destrói todos os efeitos do 1º casamento. Ou seja, em caso de ser decretada a anulabilidade desse 1º casamento, o alegado bígamo deixará de o ser e desaparece o impedimento dirimente convalidando o 2º.
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b) Impedimentos dirimentes relativos (1602) – são mais propriamente ilegitimidades, que se fundam numa relação da pessoa de que se trata com outra ou outras e só lhe proíbem o casamento com essa ou essas pessoas.
4)
Art.º 1602º, alínea a) - o parentesco em linha recta; alínea b) – o parentesco no segundo grau da linha colateral; alínea c) – a afinidade na linha recta:
Ter em conta que os impedimentos de parentesco tb se aplicam à adopção plena, quer a relação entre adoptante e adoptado e as relações entre os descendentes do adoptado e o adoptante ou entre os ascendentes do adoptante e o adoptado (caso da alínea a), quer as relações entre o adoptado e os outros filhos do adoptante, se os houver (caso da alínea b).
Razões/justificações dos impedimentos dirimentes relativos: no que diz respeito ao parentesco (excluído, obviamente, as relações de adopção), a intenção da lei é a de proteger o valor da proibição do incesto, com todas as motivações de ordem ética, eugénica e social.
No que se refere aos impedimentos de afinidade e adopção plena, são aqui decisivas razões de moral familiar, além do respeito devido às concepções sociais, que censurariam fortemente casamentos celebrados entre as pessoas que aquele impedimentos abrangem. Note-se que os impedimentos de parentesco e afinidade valem mesmo que a maternidade ou paternidade não se encontre estabelecida (artigo 1603º), admitindo a lei que a respectiva prova se faça no processo preliminar de publicações, ou, se o casamento tiver sido celebrado, em acção de declaração de nulidade ou anulação do casamento.
O casamento celebrado com impedimento de parentesco ou afinidade, nos termos deste art. 1602º, al. a), b) e c), é anulável em face do disposto no art.º 1631, al. a), podendo a acção de anulação ser intentada pelas pessoas indicadas no art.º 1639/1 até seis meses depois da dissolução do casamento, conforme dispõe o prazo fixado no art.º 1643/1, al. c).
5)
Art.º 1602, al. d) – condenação por homicídio doloso tentado ou consumado: trata-se de 1 sanção imposta ao autor do homicídio, embora não consumado, que a lei suspeita tenha sido cometido com intenção de permitir o casamento do agente com o cônjuge da vítima. Note-se, porém, que a lei só exige que o homicídio seja voluntário; não requer que tenha sido praticado com a aludida intenção.
O impedimento de condenação por homicídio só existe a partir da data do trânsito em julgado da respectiva sentença; não impedimento, portanto, no caso de simples pronúncia ou enquanto o processo-crime não tenha chegado ao seu termo. Como se frustraria assim, porém, o objectivo da lei se a sentença demorasse tempo suficiente para os interessados casarem, admitiu o Código de 1966 1 impedimento impediente de pronúncia por homicídio, nos termos do art.º 1604/1, al. f).
A acção de anulação fundada em impedimento de condenação por homicídio pode ser intentada pelas pessoas do art.º 1639/1, nos 3 anos posteriores à celebração do casamento (art.º 1643/1, al. b).
c) Impedimentos impedientes (1604) – sao circunstâncias que obstam ao casamento, mas não o tornam anulável se ele se celebrar. Não originam, pois, verdadeiras incapacidades, mas simples proibições legais de contrair casamento, sob pena de sanções distintas da anulabilidade e menos graves do que ela. Neste tipo de impedientes a lei não fez a distinção entre impedimentos impedientes absolutos e impedimentos impedientes relativos. Todavia, essa dicotomia deve ser considerada tb neste caso, pelo que, os impedimentos impedientes previstos no art.º 1604º, alíneas a) e
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b) são absolutos, sendo os demais (alíneas c), d), e) e f), habitualmente tidos como relativos.
1)
Artigo 1604º, al. a) – a falta de autorização dos pais ou do tutor para o casamento do nubente menor, qd não suprida pelo conservador do registo civil (art.º 255 e ss CRC): este impedimento refere-se apenas aos menores de 18 mas maiores de 16 anos; casamento valido mas o adolescente continua menor não podendo administrar os bens adquiridos a título gratuito ou os que levou para o casamento. Se o menor conseguir casar sem autorização dos pais ou Conservador 􀃆 emancipação 􀃆 capacidade de exercício 􀃆1649 com a ressalva do art.º 132.
2)
Artigo 1604º, al. b) – prazo inter-nupcial: o regime deste impedimento vem consagrado no art.º 1605/1, no qual, se fixam determinados prazos, contados a partir da dissolução, ou declaração de nulidade ou de anulabilidade do anterior matrimónio, para que os nubentes possam contrair novo matrimónio; esses prazos são de 180 e de 300 dias, consoante se trate de homem (luto) ou mulher. A ratio deste artigo é evitar dúvidas suscitadas sobre a paternidade do filho nascido após o 2º casamento. Note-se, ainda, que aquele que contrair novo casamento sem respeitar o prazo inter-nupcial perde todos os bens que tenha recebido por doação ou testamento do seu 1º cônjuge (art.º 1650/1).
3)
Artigo 1604º, al. c) – o parentesco no 3º grau da linha colateral: aplica-se ao caso dos tios que casam com as sobrinhas ou das tias com os sobrinhos: o impedimento é, contudo, dispensável, nos termos do art.º 1609/1, al. a), desde que hajam motivos sérios que a justifiquem (art.º 1609/2) e se 1 dos nubentes for menor, o conservador deverá ouvir, sempre que tal se afigure possível, os pais ou o tutor (art.º 1609/3). A sanção prevista para a inobservância do processo conducente à dispensa deste impedimento é a que vem expressa no art.º 1650/2: o tio ou a tia não poderá receber qq benefício por doação ou testamento do seu consorte.
4)
Artigo 1604º, al. d) – vínculo da tutela, curatela ou administração legal de bens: as razões deste impedimento depreendem-se do condicionalismo exigido para que seja possível o casamento do tutor, curador ou administrador legal de bens – ou seu descendente ascendente, afim na linha recta, irmão, cunhado ou sobrinho – com o incapaz. São 2 essas razões: por 1 lado, quer a lei evitar que o tutor, curador, ou administrador se exima, através do casamento, ao cumprimento da obrigação de prestar contas; por outro lado, a lei como que receia que seja menos livre o consentimento do incapaz para o casamento, dado o ascendente que o tutor, curador ou administrador ainda mantenha sobre ele. Por isso exige, nos termos do art.º 1608, que tenha decorrido o prazo de 1 ano completo sobre a data de cessação da tutela, curatela ou administração legal de bens. O impedimento é dispensável nos termos do art.º 1609/1, al. b) e a sanção legal para a violação do impedimento vem no art.º 1650/2.
5)
Artigo 1604º al. e) – o vínculo da adopção restrita: obsta ao casamento do adoptante ou seus parentes em linha recta com o adoptado ou seus descendentes; do adoptado com que o que foi cônjuge do adoptante, do adoptante com o que foi cônjuge do adoptado e dos filhos adoptivos da mesma pessoa, entre si. Dispensa prevista no art.º 1609/1, al. c) e a sanção aplicável no art.º 1650/2.
6)
Artigo 1604º, al. f) – a pronúncia do nubente pelo crime de homicídio doloso, ainda que não consumado, contra o cônjuge do outro, enquanto não houver despronúncia ou absolvição por decisão passada em julgado: Serve para impedir o matrimónio enquanto a sentença não transitar em julgado. A lei não prevê qualquer sanção para o caso do casamento se celebrar.
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Formalidades do casamento Civil
- O casamento é 1 negócio formal e solene. Ou seja, não se reconduz, meramente, a 1 documento escrito, mas antes à celebração de 1 cerimónia
As vantagens do formalismo negocial são:
•
Combater a leviandade e a precipitação das partes;
•
Vincar no ânimo dos nubentes a importância e a seriedade do acto, para gravar profundamente neles a ideia de que se trata de 1 passo decisivo e transcendente nas suas vidas.
•
Defesa das próprias pessoas que vão ao acto
Formalidades:
1 - Preliminares – processo de casamento ou processo preliminar de publicações, regulado no art.º 1610 e ss CC e no art.º 134 e ss CRC. Afere-se se há ou não impedimentos que impeçam o casamento.
2 – Celebração do casamento – arts 1614 CC, 145/1 CRC, e 153 e ss CRC.
3 – Registo do casamento – (art.º 1/1 CRC e arts 1651º e 371 CC)
Capacidade no dto Canónico
1 - O casamento católico é 1 questão regulada pelo dto civil e canónico – arts 1596º e 1598º CC.
2 – Quem casa tem de respeitar os impedimentos do dto Civil (art.º 1600 e ss) e dto Canónico
Impedimentos de Direito Canónico:
De dto divino ou de dto eclesiástico (passíveis de dispensa); Dirimentes ou não dirimentes; Absolutos ou relativos; Perpétuos/temporários; Públicos (possibilidade de serem provados no foro externo) ou ocultos.
Impedimentos dirimentes:
- Falta de idade nupcial (16 no homem e 14 na mulher) - Afastado pela Conferência Episcopal – Decreto n.º 13 da Conferência Episcopal Portuguesa de 25/3/1985 idade mínima do matrimónio da mulher = 16 anos
- Impotência (cânon 1084)
- Vínculo matrimonial anterior (católico) não dissolvido – bigamia (cânon 1085)
- Disparidade de culto (pode ser dispensado) - (cânon 1086)
- Ordens sacras (cânon 1087)
- Voto público perpétuo de castidade (cânon 1088)
- Rapto com vista ao casamento (cânon 1089)
- Homicídio (crime) do próprio cônjuge ou homicídio contra o cônjuge do outro (cânon 1090)
- Consanguinidade (em linha recta e na linha colateral até 4.º grau) - (cânon 1091)
- Afinidade (linha recta) - (cânon 1092)
- Honestidade pública - (cânon 1093)
- Parentesco legal (adopção) – linha recta ou até 2.º grau da linha colateral - (cânon 1094)
3 – Quem casa catolicamente tem que ter capacidade civil (1596 e ss) e após certificação do Registo Civil (146 CRC).
4 – Se o padre casar mesmo sem certificado do Registo Civil, e o nubente não tiver capacidade civil mesmo casando catolicamente, ao abrigo do art.º 1625 do CC quem o pode fazer são os tribunais Eclesiásticos, sendo que ao não haver uniformização (pq os impedimentos são os mesmos) e se os tribunais eclesiásticos não o anularem, o Estado pode não proceder à transcrição Civil, não produzindo assim os efeitos Civis, sendo o casamento inatendível pelo dto Civil, não podendo invocar os Dtos Civis.
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5 – Qd é possível recusar a transcrição – art.º 174/1 CRC. O Estado no caso de não uniformização e ao recusar a transcrição pode abdicar unicamente nos casos de impedimentos impedientes (dirimentes)
6 - Casamento urgente (art.º 1622/1 CC) – qd haja fundado receio de morte próxima de algum dos nubentes ou iminência de parto, o casamento pode celebrar-se sacrificando os impedimentos dirimentes independentemente de processo preliminar de publicações e sem intervenção do funcionário do registo civil. Caso não se verifique alguma das premissas do casamento urgente ou tenham sido falsamente alegadas, o casamento urgente não será homologado, o que, consequentemente, o torna inexistente. Para ser válido, o casamento urgente tem de ser homologado. Este é o único caso (casamento civil urgente) em que a nossa lei exige a homologação do casamento.
Excepções – art.º 174/1, al. e) CRC.
Formalidades no Casamento católico
Tem que ir à Conservatória para pedir processo preliminar de publicações (art.º 134 e ss CRC). O conservador tem de dar despacho, enviar ao pároco para que este celebre o casamento.
- Em relação à celebração nada existe no Código Civil.
- Em relação ao registo é feito por transcrição (171 e ss CRC)
Casamento Civil – Consentimento
Deve ser pessoal, actual, puro e simples, perfeito e livre.
1 – Deve exprimir-se por palavras
2 – Pessoal - expresso pelos próprios nubentes, pessoalmente, no acto da celebração art.º 1619. Pode ser celebrado por procuração (art.º 1620 CC e arts 43º e 44º do CRC). O Casamento por procuração está regulado no art.º 1620 que, para o efeito, faz 3 exigências:
a) A procuração tem de ser outorgada por escritura pública, ou, sendo manuscrita tem de ser atestada presencialmente pelo notário;
b) Apenas 1 dos nubentes se pode fazer representar por procurador, conforme art.º 1620/1;
c) A procuração deve conter poderes especiais para o acto, a designação do outro nubente e a modalidade de casamento (art.º 1620/2), sob pena de inexistência, verificando-se 1 dos vícios descritos no art.º 1628, al. d); a procuração cessa igualmente nos casos previstos no art.º 1621/1. No caso da revogação da procuração (quis-se assim respeitar a liberdade do nubente). Pode ser feita a qq momento, mesmo antes de chegar ao conhecimento do procurador. Exige-se 1 declaração receptícia, embora se dispense a confirmação da outra parte. Havendo culpa do representado este é obrigado a indemnizar (1621/2) e inexistente (1628/d). A anulação pode ser requerida pelo próprios cônjuges ou por qq pessoa prejudicada com o casamento (art. 1640º/1) dentro de 3 anos posteriores à sua celebração ou, se o casamento era ignorado do requerente, nos 6 meses ss à data que dele teve conhecimento (art.º 1644).
Questão juridicamente interessante que se coloca, em face das exigências do art.º 1620/2, é a que pretende esclarecer se o procurador é 1 verdadeiro representante (que emite 1 declaração de vontade própria, no lugar e em nome do representado) ou 1 simples núncio (que não declara a sua vontade, mas transmite a vontade de outrem; é 1 mensageiro, 1 porta-voz que se limita a transmitir 1 declaração de vontade completamente formada, como quem leva 1 recado). A diferença substancial dos regimes centra-se à volta da temática dos vícios da vontade: se for 1 representante, estes (vícios da vontade) reflectem-se desde logo na pessoa do nubente; sendo 1 simples núncio, já a existência de 1 qq vício da vontade não vai servir para invalidar o casamento.
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A questão ganha especial relevo naqueles casos em que o procurador saiba de qq circunstância superveniente, ou em todo o caso ignorada do constituinte, e, em face de tal ocorrência, tenha sérias dúvidas sobre se o constituinte ainda quereria celebrar o casamento se conhecesse 1 tal circunstância.
Para o Dr. Pereira Coelho, o procurador pode, e deve, recusar a conclusão do matrimónio (ainda que expressamente tal faculdade não lhe tenha sido outorgada) no exemplo referido. Deste ponto de vista, será mais exacta a qualificação do procurador como 1 verdadeiro representante, embora com escassíssimos poderes.
3 – Actual – Manifestado no momento do casamento
4 – Puro e simples (art.º 1618) – aceita todos os efeitos que a lei estipula para o casamento. Não pode se apostar ao casamento 1 condição ou 1 termo (art. 1618º/2 CC). Qq cláusula deste tipo deve considerar-se não escrita por força do art. 1618º/2 CC. Portanto o casamento celebrado nestes termos será válido como se tivesse sido puro e simples o consentimento prestado.
5 – Perfeito (1634) – concordância entre declaração e aceitação (corpus e ânimus).
Nota: O casamento é perfeito e livre qd existe coincidência entre vontade e declaração. Qd não há essa coincidência → 1635.
Casamento simulado (art.º 1635, al. d) 􀃆 anulação (1631, al. b))
Legitimidade - (art.º 1640/1), Prazo - (art.º 1644).
A anulação do casamento simulado (art.º 1635, al. d), tal como a nulidade dos negócios jurídicos em geral, não pode ser oposta a 3ºs que tenham acreditado de boa fé na validade do casamento (art.º 243).
No caso do casamento a simulação é sempre a simulação absoluta e tem lugar quando os nubentes fingem que querem casar mas na verdade não é essa sua vontade i.é, qd as partes querem excluir todos os efeitos necessários do casamento. O dto Civil não dá relevância à simulação relativa (solução art.º 1618/2). Justamente por se tratar de 1 acordo simulado, a lei, no art.º 1640/1 admite que 3ºs prejudicados possam propor a anulação por simulação (estes 3ºs podem ser pessoas físicas ou o próprio Estado).
Nota: No dto Canónico relevam as 2 simulações. No Cânon 1101 basta 1 dos elementos essenciais para anular o casamento.
6 – Livre (1634) – Qd se forma de forma esclarecida e sem pressões exteriores (vícios de vontade). Considera-se inválido qd há erro e coacção moral (vícios de vontade). Para que o consentimento seja verdadeiramente livre é preciso que a vontade dos nubentes, em 1º lugar, tenha sido esclarecida, ou seja formada com exacto conhecimento das coisas, e, em 2º lugar, se tenha formado com liberdade exterior, i.é, sem a pressão de violências ou ameaças.
Com o 1º aspecto relaciona-se a doutrina do erro; com o 2º a da coacção. Em face do ppio do art.º 1631, al. b), em matéria de vícios da vontade só relevam o erro-vício e a coacção moral.
Erro - O erro releva nos termos do art.º 1636. Deve recair sobre a pessoa com quem se realiza o casamento e versar sobre 1 qualidade essencial dessa pessoa . O regime restritivo dos vícios da vontade, em matéria de casamento, traduz-se, qt ao erro, nestas 2 limitações. Em 1º lugar, de todas as possíveis modalidades que o erro pode revestir só releva 1 delas: o erro sobre a pessoa do outro contraente, sobre as suas qualidades (naturais/juridicas); em 2º lugar, as qualidades essenciais. São estas as condições especiais de relevância do erro, às quais acrescem porém as condições gerais. Conjugando umas e outras condições, a relevancia do erro no casamento depende dos seguintes pressupostos cumulativos:
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a) É necessário que o erro recaia e verse sobre qualidade essencial da pessoa do cônjuge não há-de recair sobre qualidade não essencial, o que afasta, de imediato, as demais possibilidades de erro previstas na Parte Geral (ex: o erro sobre os motivos). Trata-se de 1 conceito indeterminado, que pertence à jurisprudência aplicar e que só se determina através dessa aplicação. Como directiva geral, poderá dizer-se que são essenciais as qualidades particularmente significativas, que, em abstracto, sejam idôneas para determinar o consentimento. O estado civil ou religioso do outro cônjuge, a nacionalidade, a prática de crime infamante, vida e costumes desonrosos, a impotência (instrumental), deformidades físicas graves, doenças incuráveis e que sejam hereditárias ou contagiosas serão circunstâncias que, entre outras, poderão assumir relevância para este efeito.
b) O erro deve ser próprio, ou seja, não há-de recair sobre qq requisito legal de existência ou de validade do casamento. Assim, se 1 dos cônjuges supõe erradamente que o outro já atingira a idade nupcial, ou que o outro era divorciado qd ainda era casado, o erro será impróprio (ex: José casa com Maria; já depois de casados, José vem a descobrir que Maria apenas tinha 15 anos); neste caso, o casamento é anulável, não em razão de erro, mas na existência de 1 impedimento: trata-se dum erro impróprio que versa sobre 1 requisito de validade do casamento, no caso, a capacidade nupcial). O casamento será anulável, não propriamente por erro, mas sim, e independentemente do erro, por falta do requisito legal a que o erro diz respeito. A exigência da propriedade do erro não é feita expressamente na lei, mas resulta dos ppios gerais sobre o concurso de normas: as normas sobre o erro são consumidas pelas normas referentes ao requisito legal em questão.
c) Erro desculpável (desconhecimento). O erro indesculpável ou grosseiro, em que não teria caído 1 pessoa normal perante as circunstâncias do caso, não pode ser invocado como motivo de invalidade do casamento.
d) A circunstância em que o erro tenha sido determinante (essencial) da vontade contrair casamento, tanto subjectiva como objectivamente, de tal maneira que, se o erro não existisse e o sujeito tivesse 1 conhecimento exacto dessa circunstância, não teria querido celebrar o casamento (é o erro absolutamente essencial, único que releva 2º a doutrina corrente. Não releva, pelo contrário, o erro incidental, mesmo que seja relativamente essencial, i.é, mesmo que tenha levado o errante a concluir o negócio, não em si mesmo, mas nos termos em que foi celebrado. A exigencia do caracter determinante da circunstância sobre a qual o erro versou deve fazer-se em termos particulares pois não basta que o erro tenha sido determinante subjectivamente, não basta que a circunstância sobre que recaiu o erro tenha sido essencial para o nubente na determinação da sua vontade de contrair casamento. A esta essencialidade subjectiva há-de acrescer 1 essencialidade objectiva, ou seja, há-de ser legítimo, razoável, em face das circunstâncias do caso e à luz, da consciência social dominante, que na determinação da vontade de casar tenha sido decisiva a circunstância sobre que versou o erro. Não tem pois a essencialidade objectiva simples função de índice ou meio de prova da essencialidade subjectiva: tem verdadeiramente relevo autônomo, constituindo, por isso, 1 requisito novo a colocar ao lado da essencialidade subjectiva. A exigência de que o erro tenha sido objectivamente determinante da vontade de casar está expressamente formulada no art.º 1636, 2ª parte, o qual é preciso que se mostre que sem o erro, "razoavelmente", o casamento não teria sido celebrado.
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Coacção - O casamento tb pode ser anulado com fundamento em coacção ( art.º 1638).
Conceito: enquanto vício da vontade, reconduz-se ao receio ou temor ocasionado no declarante pela cominação de 1 mal, dirigido à sua própria pessoa, honra ou fazenda ou de um 3º.
Além dos requisitos normais do art.º 255, acrescem mais 2: a gravidade do mal em consequência da ilicitude da ameaça e o justificado receio de que essa ameaça seja consumada. Por outro lado, relevam na coacção moral 2 aspectos significativos: a essencialidade e a intenção: a ameaça tem exclusivamente em vista a obtenção da declaração negocial (ex: “se não casas comigo conto tudo aos jornais”), exigindo-se 1 nexo causal entre a coacção exercida e o casamento. A ameaça tem de ser ilícita ou equiparada (art.º 1638/2 – ex: “eu sei que o Joaquim te quer matar, mas se casares comigo eu impeço que isso aconteça”).
Os casos de anulabilidade por falta da vontade são 4 e vem regulados no art.º 1635 devendo entender-se, dado o disposto no artigo 1627º, que o casamento só é anulável, com fundamento na mencionada divergência, em casos que se reconduzam a alguma dessas hipóteses típicas. Em qualquer dos casos, a consequência é sempre a anulabilidade do casamento (mesmo no casamento simulado, ainda que o negócio jurídico simulado, em regra, seja nulo, nos termos do art.º 241/2). O receio da consumação ulterior do mal cominado é que constitui propriamente a coacção como vício da vontade. O mal que se receia há-de ter sido cominado precisamente com intenção de extorquir o consentimento do declarante para o negócio de que se trata (art.º 255/1) — o negócio que se diz celebrado sob coacção.
Anulabilidade por erro ou coacção; seu regime
Qd o consentimento for prestado por erro ou coacção e se verificarem as respectivas condições de relevância, o casamento é anulável, nos termos do art.º 1631, al. b).
- Legitimidade - (art.º 1641),
- Prazo – (art.º 1645).
- A anulabilidade é sanável mediante confirmação (art.º 288/1), podendo ser expressa ou tácita, como nos NJ em geral, de acordo com o art.º 288/3.
Consentimento no direito Canónico (Cânon 1095)
O consentimento tem que revestir certas características: 1 – pessoal; 2 – Actual; 3 – Puro e simples; 4 – Perfeito; 5 – Livre. Pode ser feito por procuração → Cânon 1105 (podem ser 2 representados)
- Cânon 1105 – trata dos casos de divergência entre vontade e declaração.
- Cânon 1096 e ss – diferente de vícios face ao dto civil (2), só relevam se a característica for determinante para existir casamento
Requisitos de validade do casamento civil e casamento católico
Registo do casamento (art.º 1 do CRC) - O R. Civil refere-se ao estado das pessoas e é obrigatório.
Consequências da falta de registo.
Efeitos: nos termos do art.º 2º do CRC e art.º 1669 CC, a falta do registo torna o casamento inatendível, não podendo ser invocado por ninguém inclusive pelos próprios cônjuges. Excepção: art.º 1601, al. c).
No entanto se o registo for feito à posteriori os efeitos retroagem – art.º 1670 CC e 188ª CRC. O registo não é constitutivo.
O art.º 1670/2 estabelece excepções (efeito sucessório). Ex, A e B são casados, mas casamento não é registado, A morre. Em ppio B não pode ir à herança.
Excepção à excepção do art.º 1670/2 – tratando-se de casamento católico que está a ser transcrito dentro de 7 dias, os 3ºs não ficam protegidos em relação ao viúvo.
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Casamentos urgentes: têm de se verificar certos pressupostos: arts 1622 CC e art.º 156 CRC.
- Conforme art.º 159 CRC estão sujeitos à homologação
- Casos em que o conservador pode recusar a homologação – art.º 1624 e art.º 160 CRC.
- Efeitos – art.º 1628, al. b) e art.º 1720, al. a).
Invalidades do casamento civil (3)
- Nulidade para o casamento católico
- Anulabilidade (1631) – ao contrário da inexistência não opera ipso iure (1632)
- Inexistência (1630) – o art.º 1627 estabelece a regra de invalidade, o art.º 1628 designa quais os casos.
Casamento putativo – arts 1647 e 1648
- Efeitos da declaração de anulabilidade (art.º 289). Não produz efeitos novos mas há efeitos que se mantêm. Para que funcione são necessários 3 requisitos:
- O casamento tem que existir (não aplicável aos casamentos inexistentes – art.º 1628
- Que esse casamento inexistente seja declarado nulo ou anulado (art.º 1647/1 e 3)
- Boa-fé dos cônjugues ou de 1 deles (art.º 1648)
Efeitos:
1 – Em relação aos cônjuges
a) Ambos de BF → mantém-se (art.º 1647/1)
b) Só 1 de BF → só se produzem os efeitos favoráveis a quem estiver de BF (art.º 1647/2)
c) Ambos de Má-fé – os efeitos são todos destruídos não tendo eficácia putativa em relação a eles.
2 – Filhos – produz sempre efeitos putativos (art.º 1827)
3 – Mesmo nulo ou anulado pode produzir efeitos em relação a 3ºs
a) Ambos de BF – produz todos os efeitos até trânsito em julgado
b) Ambos de MF – não produz qq efeito em relação a 3ºs e aos cônjuges
c) 1 de BF – se a relação se estabeleceu entre 1 dos cônjuges e um 3º = ex, recupera a doação
- se a relação de 3º é 1 relação reflexa com 1 dos cônjuges = art.º 1647/2. Ex, hipoteca – depende do interesse de 1 dos cônjuges
Registo do casamento católico
Para produzir efeitos civis é feito por transcrição; Tem que ter capacidade civil e católica; Processo de averiguação de capacidade; Transcrição
Se não for registado conforme os arts 167 e ss do CRC o casamento é inatendível. Há situações em que a transcrição pode ser recusada – art.º 174, al. d) CRC.
- Casamentos católicos urgentes – art.º 1599 CC e art.º 151 CRC
- Impedimentos – 174, al. e) do CRC – o Estado pode recusar a transcrição.
- Os casamentos urgentes são celebrados em regime de separação de bens (1720/1, al. a)).
Invalidades do casamento católico – Nulidade. Competência dos tribunais eclesiásticos – (art.º 1625). As sentenças dos tribunais eclesiásticos não têm força jurídica sem existir confirmação dessa sentença
Constituição da Família – Filiação
- É o verdadeiro sentido do art.º 36/1 da CRP.
- Estabelecimento da filiação tem como objectivo levar a filiação da realidade fáctica à realidade do dto.
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O art.º 1796 estabelece a maternidade e a paternidade por via do facto biológico do nascimento
Regras do estabelecimento da Filiação.
Maternidade – Estabelece-se nos termos dos arts 1803º a 1825º.
Regras que estabelecem a maternidade há menos de 1 ano e mais de 1 ano
Há menos de 1 ano – a pessoa que faz a declaração → art.º 97 CRC, se sabe quem é a mãe, declara-a e fica estabelecida a maternidade → 1803, a mãe é notificada do registo → 1804
Há mais de 1 ano – A lei coloca algumas cautelas. A pessoa declara, a mãe é notificada para confirmar se o é ou não no prazo de 15 dias e se esta nada disser presume-se e a paternidade é estabelecida. Se disser que não é mãe → 1805 (fica omisso).
Nota – Há 1 ppio mto importante (chave) na filiação (ppio da verdade biológica)
- Se o registo ficar omisso qto à maternidade, e como o estado não tem interesse nisso (pois tem que assumir mais responsabilidade), a Conservatória remete o processo a tribunal e o tribunal remete ao MP e este leva a cabo as medidas necessárias para através de diligencias identificar a mãe (1808).
Há casos em que esta aplicação oficiosa não é possível (situações de incesto)
Independentemente da averiguação oficiosa, a mãe pode a todo o tempo fazer a declaração da maternidade (1806), salvo no caso em que a mãe é casada e o filho está perfilhado por outro homem.
Art.º 1807 – a maternidade pode ser impugnada nos casos da verdade biológica.
- Pode haver acção de investigação da maternidade pelo MP no seguimento de 1 averiguação oficiosa ou o próprio filho → 1814
- É necessário provar que a criança é filha da ré (biológica) por via de qq prova (testemunhal, etc.). Há no entanto 2 presunções híbridas (elidíveis por falta de prova de facto que façam surgir duvidas serias no juiz) de maternidade → 1816, al. a) – Estado – a criança era tratada como filho pela mãe ou tratada como filho pela sociedade; 1816, al. b) – documento escrito pela própria mãe.
Paternidade – se a mãe é casada → presunção do art.º 1826; Se a mãe não é casada → reconhecimento voluntário – art.º 1847 (perfilhação – 1849 e ss) ou reconhecimento judicial (art.º 1869 e ss - investigação judicial)
Ideia do legislador – é mais fácil provar quem é mãe (maternidade certa) do que pai (maternidade incerta).
- O art.º 1801 do CC veio trazer 1 importante novidade: permite nas acções de paternidade e maternidade o recurso a meios científicos.
- Qd nas acções deste tipo se recorre a estes métodos (provas periciais), o CC por via do art.º 389º, diz-nos qual o seu valor, i, é, fica à livre apreciação do juiz, embora agora haja quase certezas em relação à potencialidade (certeza) destas provas (DNA). Cabe contudo ao juiz o poder discutir a fiabilidade do laboratório, o uso do ppio do contraditório, o modo como foi feita a perícia, se as amostras foram bem manipuladas etc.
- O nascimento, a paternidade e maternidade, tal como o casamento são factos sujeitos a registo (art.º 1 CRC) e efeitos no art.º 2 CRC. Não estando estabelecida a paternidade → 1603 CC.
- Período legal de concepção → art.º 1798 → 1ºs 120 dias dos 300 que precedem o nascimento. Vale o ppio da indivisibilidade = significa que qq 1 destes 120 dias tem igual probabilidade de ser o dia da concepção mas nos termos do art.º 1800 é possível as partes recorrem ao tribunal para fixar a data provável da concepção.
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Presunção de paternidade → 1826
Funciona nos casos de: filhos concebidos na constância do matrimónio; filho nascido na constância do matrimónio e filho concebido antes da mãe casar e nascido durante o matrimónio.
Mas… esta presunção tb pode ser afastada qd não corresponder à verdade biológica.
Fundamento para a presunção de paternidade → deveres conjugais e probabilidade qualificada.
Estabelecimento da paternidade (1796/2),
- Por presunção (1826) - Filhos que nasceram e foram concebidos na constância do matrimónio; qd a mãe não era casada (antes) ou depois da mãe deixar de ser casada
- Ou por reconhecimento voluntário (perfilhação - 1849) ou acção judicial (1869)
Fundamento: Probabilidade qualificada de que o marido seja pai e não deveres conjugais e deveres de coabitação.
Mas… pode não corresponder à verdade biológica. O art.º 1798, diz-nos qual é o período legal de concepção. Contam-se 300 dias para trás e contam-se os 1ºs 120 dias desses 300. Este será o período legal de concepção e em relação a este vale o ppio da indivisibilidade (qq 1 desses dias pode se o período legal de concepção)
Se a paternidade biológica não é verdadeira, esta paternidade pode ser impugnada → 1839 e ss.
São permitidos quaisquer meios de prova → 1801, nos prazos previstos no art.º 1842
Presunção impugnada – 1839 e ss
Cessação da presunção – 1828 (aplica-se o 1826, mas se o registo fica omisso a probabilidade não é tão forte pois a mãe e o marido podem dizer quem é o pai), 1829, 1832 e 1834.
≠ Entre Impugnação (feita por via judicial; o marido chegou a constar no registo) e Cessação (o nome do marido nunca chegou a constar no registo. Perante o Registo Civil invocava-se as causas e o nome do marido nunca aparece)
Há cessação da presunção de paternidade nos seguintes casos:
1. Art.º 1828 - filhos concebidos antes do casamento. Trata-se de 1 filho nascido dentro dos primeiros 180 dias posteriores à celebração do casamento da mãe e, por isso, de 1 filho concebido antes do casamento (a sua concepção está fora do prazo de 120 dias – art.º 1798). Esta circunstância leva o legislador a admitir que o marido é o pai mas a não fazer 1 juízo de probabilidade tão forte como aquele que faria se o filho tivesse sido concebido durante o casamento da mãe. Assim, a 1 probabilidade menor corresponde 1 presunção de paternidade mais frágil, i.é, susceptível de ser desmentida através de mera declaração, que faz fé: para o efeito, basta que a mãe ou o marido declarem no acto do registo do nascimento que o marido não é o pai.
2. Art.º 1829/1 - filhos concebidos depois de finda a coabitação. É o facto de o filho ter nascido 300 dias depois da data em que os cônjuges deixaram de coabitar. Considerado que, em ppio, o prazo máximo de gestação é de 300 dias, a concepção do filho ocorreu depois daquela data e pode legitimamente supor-se que ela resulta da coabitação com outrem que não o marido. Este regime legal poderia valer para todos os casos em que, provada a data em que tivesse cessado a coabitação dos cônjuges, se verificasse que o nascimento ocorrera mais do que 300 dias depois. A lei, porém, não aceita a prova livre do termo da coabitação, certamente por dificuldades de que se reveste e pelos consequentes riscos de erro, involuntário ou até provocado pelo conluio dos cônjuges. Assim, o art.º 1826/2 estabelece 1 numerus clausus de hipóteses em que se considera a coabitação; fora destes casos não releva a prova do termo real da coabitação entre os cônjuges, para o efeito de fazer cessar a presunção.
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3. Art.º 1832/1 – Dá grande poder à mãe. Este preceito pretende resolver 1 problema que assumira proporções graves no domínio das leis anteriores. Trata-se dos casos em que a mulher casada, separada de facto do marido e vivendo com outro homem, tem 1 filho deste último. Nestas condições a mulher evitava mencionar a maternidade do filho no registo de nascimento pois, de contrário, a menção desencadearia automaticamente o funcionamento da presunção de paternidade e o afastamento da perfilhação que o pai real muitas vezes fizera; a paternidade do marido, por seu lado, era dificilmente impugnável, já que obedecia a causas determinadas de impugnação e era estreita a legitimidade para agir. Assim, na pior das hipóteses seria atribuída 1 paternidade falsa, e na melhor obrigar-se-ia o filho a suportar 1 sucessão de menções de paternidade. Em resumo, a mãe casada, para evitar isto, refugiava-se no anonimato, esperando furtar-se à averiguação oficiosa que o CC de 1966 organizou. A Reforma de 1977 entendeu que não devia presumir a paternidade do marido nos casos em que ela se mostre francamente improvável. Esta improbabilidade de concepção resulta do preenchimento de 3 requisitos: 1) A declaração de nascimento feita pela mãe; 2) A indicação de que o filho não é do marido;
3) A declaração da mãe de que o filho, na ocasião do nascimento, não beneficiou de posse de estado, nos termos do art.º 1831/2, relativamente a ambos os cônjuges.
Objectivo da lei – A está casado com B, mas tem 1 filho de C. esta situação abre de imediato a possibilidade do verdadeiro pai vir registar.
4. Art.º 1834 - dupla presunção da paternidade. A lei procura evitar o conflito entre 2 presunções da paternidade. A atribuição simultânea e contraditória da paternidade a 2 maridos da mãe poderia ocorrer em 2 casos típicos: o de bigamia e o de casamento sucessivo com desrespeito do prazo internupcial. A solução legal (resulta da reforma de 1977) – manda prevalecer sempre a presunção da paternidade do 2º marido – funda-se na convicção de que é mto mais provável que a mulher tenha tido 2 filho do 2º do que do 1º marido; as circunstâncias em que se verifica o 2º casamento desabonam a paternidade do 1º marido. Contudo, esta presunção pode cessar e assim, consequentemente, fazer renascer a presunção da paternidade do 1º marido; tal inversão da presunção da paternidade pode ocorrer em 3 casos: a) Nos termos do art.º 1834/2: se o 2º marido impugnar a paternidade e a respectiva acção for julgada procedente;
b) Nos termos do art.º 1831/1:
c) Art.º 1832/3: a presunção da paternidade pode renascer por menção oficiosa, se decorridos 60 dias sobre o registo, a mãe não provar que pediu a declaração a que se refere o art.º 1832/2 (declaração de que o filho não beneficiou de posse de estado relativamente a ambos os cônjuges) ou se o seu pedido for indeferido.
Por Reconhecimento Voluntário.
Perfilhação – (negocio jurídico, pessoal (1849), puro e simples (1852), livre (1849), pq se entende que o pai não tem o dever jurídico de perfilhar, tem o dever moral, unilateral, inaprazível e irrevogável → 1858
- Como NJ a perfilhação pode ser anulada por erro ou coacção – 1860
- A filiação pode não corresponder à verdade biológica e aí deve ser impugnada – 1859
- O perfilhante tem que ter certa capacidade para perfilhar – 1850, mesmo que seja 1 jovem de 15 anos e reclame a paternidade, este negócio jurídico é anulável (anulação por incapacidade – 1861)
- Qto à forma de perfilhação – 1853
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NJ unilateral – se o pai for perfilhar 1 filho maior, necessita do consentimento do perfilhado - 1857
Por Reconhecimento judicial
Casos em que a mãe é solteira – nunca esteve em causa a presunção de paternidade
1 - Vale para todos os casos em que a perfilhação não funciona
2 - Havia ou foi impugnada ou cessou
3 - O registo está omisso qto à paternidade:
a) O Estado tem interesse em saber quem é o pai
b) Há processo de averiguação oficiosa da paternidade
c) Se o pai confessa a paternidade, fica estabelecida por reconhecimento voluntário – 1865/3, mas se o pai negar e o tribunal desconfiar, envia para o MP – 1865/4
Há situações em que não é possível a averiguação oficiosa – 1866
A averiguação oficiosa da paternidade não é 1 forma de reconhecimento da paternidade, permite o estabelecimento através da perfilhação ou no final do processo elaborado pelo MP através de investigação estabelecer por via de acção judicial ou arquivar – 1847.
Legitimidade → 1869; o autor tem que provar que existe 1 vínculo biológico entre o filho e o pretenso pai. Pode utilizar-se o art.º 1801.
Há presunções que prevêem várias presunções de paternidade → 1871.
Antes de 1998 se o autor não pudesse beneficiar de nenhuma presunção, este tinha de provar a exclusividade das relações sexuais entre o pretenso pai e a mãe, o que era difícil pq era praticamente impossível provar 1 facto negativo ou julgado promiscuidade.
Esta presunção é mais fraca do que a do art.º 1826. Para afastar a presunção do art.º 1871, basta provar-se factos contrários a estas, i.é, qd existem duvidas serias qto à paternidade ou seja que a mãe tenha tido relações com outras pessoas (excepto plurium).
Independentemente das presunções é possível recorrer a outros meios (investigação cientifica) → art.º 519 CPC.
Problema: 2 interesses
Autor – dto fundamental de identidade pessoal
Réu – dto fundamental à integridade física e moral do pretenso pai. Este pode recusar-se – art.º 519 CPC (esta sujeito a coimas). No caso de recusa a consequência está no art.º 519 CPC.
Prazos – 1817 - 1873
Nota: segundo P. Coelho é inconstitucional por via do art.º 26 CRP
Lei da Procriação medicamente assistida
O art.º 67/2, al. e) da CRP já impunha ao Estado legislar sobre esta matéria técnica subsidiária da fertilização natural. Vários problemas se têm levantado:
a) Embrião
b) PMA heteróloga (não é do marido). As regras do CC estão baseadas no nascimento biológico (O. Ascensão exige 1 vínculo formal – 1839/3)
c) Limites éticos (Dra Rita)
- Respeito pela biparentalidade (alguém casado ou em UF)
- Estas técnicas só deveriam ser utilizadas para quem for infértil
- Respeito aos embriões – não produzir em excesso
- Nos casos em que se recorre a 1 dador (inseminação artificial) – confidencialidade. Dra Rita entende que face ao art.º 26 da CRP as crianças têm o dto de saber em última análise e para que este dto fosse efectivo deveria constar no registo. Isto não significa que o dador tivesse que assumir qq responsabilidade parental.
- Estes dadores não podem fazer negócio com o sémen
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Soluções que resultam da lei
- Art.º 3 – estabelece o ppio da legalidade e ppio da não discriminação.
- Art.º 4 – condições de admissibilidade a este tipo de técnicas. Pressupostos 􀃆 Art.º 6 e 14
Efeitos do casamento – Casamento como Estado matrimonial
Efeitos Pessoais – Igualdade (1671) e direcção conjunta (1671/2) e dever de acordar
No seguimento do art.º 1671, estes parecem estabelecer acordos (P. Coelho entende que são NJ → 406), pois têm a característica de poderem ser revogados unilateralmente desde que as circunstancias se alterem não se aplicando o art.º 406 pq são negócios de natureza pessoal exceptuando o abuso de dto (art.º 336). A igualdade entre os cônjugues pode levantar problemas no caso de não estarem de acordo. Qd isto acontece o Estado (tribunal), não interfere (é raro), só se admitindo em 3 situações:
- Casa de morada de família (1673/3).
- Nome dos filhos (1875/2)
- Poder paternal (1901/2)
Artigo 1672 􀃆 Violação 􀃆 1779 – P. Coelho entende que este número não é taxativo. Estes deveres conjugais são deveres imperativos
Efeitos Pessoais
a)
Dever de respeito – Trata-se de 1 dever residual (menor)
- De conteúdo negativo – obrigação de non facere – nenhum dos cônjugues pode por em causa a integridade física ou moral do outro. Ex, doação de sémen, abortar sem conhecimento
- De conteúdo positivo – obrigação de facere - não impõe amar mas impõe que faça tudo para…
Claro está que no dever de respeito cabem quaisquer 1 dos deveres enunciados no art.º 1672 do CC, mas qq 1 destes pela sua importância deverá ser tratado autonomamente não se considerando abrangidos neste ppio se algum deles for violado directamente.
b)
Dever de fidelidade – Dever de conteúdo negativo (non facere). Tem de haver elemento subjectivo, i.é, haver consciência do acto. De não fazer alguma coisa. Ex, adultério
c)
Dever de coabitação - O conceito de coabitação em Direito matrimonial, mas também em linguagem vulgar, significa comunhão de leito, de mesa e de habitação.
- Comunhão de leito (débito conjugal) – Obrigação de cada 1 dos cônjugues ter relações com o outro, salvo motivos ponderosos. Ex, no caso de doença se 1 força, viola o dever de respeito.
- Comunhão de mesa – Implica vida em comum
- Habitação – Vivência conjunta (os 2 devem acordar). Se não 􀃆 1673/3. Obs. Pode haver coabitação sem haver necessariamente a comunhão de vida (art.º 1673/2 CC).
- Teoria do limite do sacrifício – é violação ao dever de coabitação.
d)
Dever de cooperação – é 1 dever pessoal, individual. Está definido no art.º 1674, e importa para os cônjuges a obrigação de socorro e auxílio mútuos e de assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes à vida da família que fundaram. Sendo a família obra dos 2, devem ambos assumir em conjunto as inerentes responsabilidades. Nesta obrigação cabem especialmente os cuidados exigidos pela vida e saúde de cada 1 dos cônjuges, bem como a colaboração necessária ao exercício da sua profissão, seja qual for o regime dos bens.
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e)
Dever de assistência - art.º 1675. Compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuição dos dois para os encargos da vida familiar da forma que acordarem (art.º 1676 – físico ou $). A prestação de alimentos entre os cônjuges, vivendo estes em conjunto, é absorvida nos encargos da vida familiar e só adquire autonomia, em regra, no caso de os cônjuges se encontrarem separados, seja de dto, seja de facto. Os cônjuges são, assim, obrigados a concorrer, proporcionalmente aos seus rendimentos e proventos e à sua capacidade de trabalho, quer para o sustento de 1 e outro, quer para o sustento dos filhos, quer para os restantes encargos da vida familiar. Qd acontece que 1 contribui + do que outro, reflecte-se no momento da partilha (1676/2). Com menos (1676/3).
f)
O dever de acordar – P. Coelho entende incluir no art.º 1672, diz-nos que aos cônjuges impende “acordar sobre a orientação da vida em comum tendo em conta o bem da família e os interesses de um e outro”. Assim, infere-se deste dever pessoal, que ambos os cônjuges perante a possibilidade de dissolução do casamento, devem envidar todos os esforços na procura de uma solução ou acordo.
Outros efeitos
- Art.º 1677 (nome) – Segundo P. Coelho o acrescento não tem que ser no fim. Se o casamento cessa por divórcio a regra é perder (1677-B)
- Emancipação – art.º 132 do CPC
- Nacionalidade – art.º 3 e 8 da Lei da Nacionalidade.
- Efeito sucessório – herdeiro legítimo e legitimário (2133)
Casamento como Estado
Efeitos patrimoniais do casamento
1 – Administração dos bens – as regras a propósito da administração de bens são imperativas (1699, al. c) e 1170/1). É possível que 1 dos cônjugues através de 1 mandato revogável atribuir poderes ao outro para administrar bens próprios ou comuns (presume-se a liberdade do cônjuge de revogar o mandato que concedeu ao outro – isto pode contrariar as regras estabelecidas).
Regras de administração de bens (1678)
Bens próprios (1678/1) – excepções: al. e), f) e g)
Tudo depende do regime de bens
Bens comuns (1678/3)
Acto de administração ordinária – são aqueles que não afectem a raiz do bem, são mais correntes em que se presume que o casal esteja previamente de acordo. Administração disjunta.
Acto de administração extraordinária – Só com o consentimento de ambos. Administração conjunta.
Excepções: Mto embora os bens sejam comuns, têm especial ligação a 1 dos cônjugues: 1678/2, als a), b, c), d), f) e g).
A propósito desta matéria é discutido na doutrina o estabelecimento comercial que é comum. Quem havia de administrar este estabelecimento. Entendia-se que não fazia sentido que o outro tivesse de partilhar a administração, até pq poderia prejudicar por não ter capacidade para administrar o bem (1678/2, al. e)) conforme P. Coelho
A comunhão conjugal é 1 património colectivo que é 1 das espécies do património separado ≠ compropriedade.
Poderes do conjugue administrador: Poder de administração e disposição mais amplo que o normal (1682/2). O administrador não é obrigado a prestar contas, mas tb vai ter responsabilidade pelos actos intencionais praticados em prejuízo que causar nos bens comuns ou do outro conjugue 􀃆 1681.
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Se houver lugar à responsabilidade do conjugue administrador, na partilha as responsabilidades vão ser apuradas (art.º 318/al. a)) que só pode ser assumida a partir do momento da separação.
O conjugue não administrador – pode tomar as providencias do art.º 1679 para evitar prejuízos do abuso de gestão de negócios dando-lhe 1 poder mais amplo (464 e ss) adaptado ao caso
2 – Ilegitimidades conjugais – há determinados actos que não podem ser praticados por 1 dos conjugues sem o consentimento do outro (protegem o outro conjugue ou os interesses da família.
Este regime não vale para os bens móveis, só para bens imóveis ou fundiários
1) No regime da comunhão geral de bens adquiridos (1682.º- A):
- Alienação de bens imóveis próprios ou comuns
a) Não se deve exigir o consentimento de 1 dos conjugues no CPCV.
b) Onerar – hipoteca – constituição de dtos Reais de gozo ou de garantia
c) Comodato (1682.º- A/2)
2) No regime da separação - 1682.º- A/2 e 1682.º- B
- Não pode alienar a casa de morada de família, mas se tiver 1 bem imóvel só dele, pode fazer o que quiser.
- Consentimento (1684) – é especial, não é geral. Forma (procuração 1684/2). A recusa pode ser suprimida (1684/3º)
- Consequências e sanção – 1687
- Prazo – 6 meses, mas nunca depois de já terem passado 3 anos da prática do acto.
- Protecção a 3ºs de BF – (1687/3)
- Às vezes a sanção – 1687/4
Sem legitimidade – sem poderes de administração (regime de anulação)
- com poderes de administração (regime de anulabilidade)
Poderes depois da morte (1685)
3 – Dívidas (1690/1) - Responsabilidade nas dívidas (1691)
– Na alínea b), encargos normais da vida familiar – despesas de valor (educação, farmácia, saúde, vestuário) ou mesmo intervenção cirúrgica de 1 dos conjugues (1691/1, al. b)).
- Na alínea c) estamos face a 1 divida nova. Quando a dívida já existe, tem todo o sentido de falar de poderes de administração do conjugue administrador.
Proveito Comum – não se presume. Não se afere pelo resultado, mas sim pelas finalidades para as quais aquela dívida foi contraída. Não estamos a falar de vantagens materiais, mas sim intelectuais (viagem). Não podemos ver apenas da perspectiva do conjugue que contraiu a divida, temos de atender à razoabilidade. Temos de introduzir notas de objectividade.
- Na alínea d) exercício do comércio (art.º 15 do CC) – Presume-se que os actos praticados pelos comerciantes são praticados no exercício do comércio. Estes actos responsabilizam ambos a não ser que se prove que não houve proveito comum iludindo o art.º 15 do CC, dizendo que o acto não foi praticado no exercício de actividade comercial, não houve proveito comum, ou então a separação de bens.
Nota: Há 1 preferência do interesse dos credores em relação aos interesses do conjugue pois estes têm de provar o ónus negativo
Bens que respondem pelas dívidas – Art.º 1695, 1692, 1693 e 825 do CPC
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Dívidas entre conjugues
Art.º 1697/1 – Diz respeito às situações de dívidas comuns em que estão a responder bens próprios dos conjugues para além da parte que lhes caberia. Pelas dívidas comuns respondem, se os bens comuns não forem suficientes, os bens próprios (regime da solidariedade). Surge 1 crédito de compensação que só vai ter efeitos na altura da partilha. Bens que respondem (1696 e 1697/2)
4 – Regime de bens – Cada casamento como estado está submetido a 1 regime de bens, ou seja, a 1 estatuto que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre estes e 3ºs. Este estatuto pode ser livremente fixado. No caso de eles não o determinarem, a lei prevê 1 estatuto supletivo.
O ppio geral é o da liberdade do regime de bens: os esposos podem fixar livremente, em convenção antenupcial, o regime de bens do casamento, quer escolhendo 1 dos regimes previstos no CC, quer estipulando o que a esse respeito lhes aprouver dentro dos limites da lei (art. 1698º CC). É 1 conjunto de normas que definem os bens do casal (quem é que tem a propriedade).
- Há determinados regimes que são imperativos: Trata-se de casamentos celebrados sem precedência do processo de publicações. Nestes casos, a lei impõem aos nubentes o regime de separação de bens.
- Casamentos urgentes (1720/1, al. a)
- Mais de 60 anos (1720/1, al. b)
- Não estipulação do regime da comunhão geral no art.º 1699/2. Não é permitido aos nubentes estipular, a comunicabilidade dos bens referidos no art. 1722º/1 CC. Visa-se proteger os filhos do cônjuge, através da incomunicabilidade dos bens que o cônjuge levou para o casal ou adquiriu a título gratuito e dos sub-rogados no seu lugar.
Estabelecimento/fixação do regime de bens
Os regimes típicos do CC são o da comunhão de adquiridos (arts. 1721º a 1731º CC), o regime da comunhão geral (arts. 1732º a 1734º CC), e o da separação (arts. 1735º e 1736º CC). O regime supletivo, ou seja, o regime que vale na falta de CV antenupcial ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia desta, é o regime da comunhão de adquiridos (art. 1717º CC).
Convenções antenupciais – É o acordo (contrato) entre os nubentes destinado a fixar o seu regime de bens. A CV não se integra no contrato de casamento, mas é acessório deste, pressupondo a sua existência e validade. Em termos de, se o casamento for inválido, a convenção antenupcial ser arrastada por esta invalidade. É 1 contrato acessório. Dois ppios:
1 – Ppio da liberdade (1698) – P. Coelho entende… permite aos nubentes escolher outras cláusulas, não se limitando à escolha do regime de bens mas tb aos dtos patrimoniais. Este ppio aceita limites (1699), que não deve ser taxativo, pois admite todos os ppios gerais do dto, normas imperativas, normas de ordem pública, de BF. Exemplo de cláusulas que não devem constar das CV’s antenupciais: cláusula que venha a excluir 1 dever conjugal (1677.º-B).
2 – Ppio da imutabilidade (1714/1) – Só começa a funcionar após o casamento, mas celebrado antes. Está sujeito ao ppio da imutabilidade, não só o regime de bens convencionado pelos esposos, mas tb o regime supletivo. Ou seja: desde o momento da celebração do casamento o regime de bens é inalterável.
Apenas se aplica ao que tem a ver com o regime de bens. Todas as outras cláusulas podem ser revogadas/alteradas. Ex, Comodato.
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A imutabilidade das CV’s antenupciais não significa a manutenção rígida dos bens num certo estatuto de propriedade. É possível 1 certa dinâmica das relações entre os cônjuges, nos quadros da CV. Assim, cada 1 dos cônjuges pode fazer ao outro doações (art.º 1761 e ss), ou dar em cumprimento (art. 1714/3); qq deles pode conferir a outro mandato revogável para administrar os seus bens próprios (art. 1678/2, al. g); ou os cônjuges podem entrar com bens próprios para sociedades comerciais das quais façam parte, desde que só 1 deles assuma a responsabilidade ilimitada (art.º 8 CSC).
Verdadeira alteração à CV antenupcial permitida por lei só parece haver 1: revogação da doação para casamento, por esta importar alteração directa à CV antenupcial em que aquela doação se integra.
Justificações que têm vindo a ser apontadas ao ppio da imutabilidade nas CV antenupciais:
- 1.º Argumento – impedir que 1 dos cônjugues tivesse ascendente sobre o outro, i. é, o marido pudesse persuadir a esposa (que fosse mais rica) a alterar o regime de casamento.
- 2º Argumento – protecção de 3ºs. Ex, não frustrar as dívidas a credores; alterar o regime de bens no sentido de alterar e frustrar credores
Excepções ao ppio (1715):
- Como estamos a falar em contratos (NJ), a CV antenupcial está sujeita às regras gerais dos contratos, nomeadamente as que se referem à vontade, à declaração, aos vícios da vontade, etc.
- O art.º 1713/1, vem permitir que as CV’s sejam celebradas sob condição ou a termo. Assim, pode determinar-se que 1 regime de separação seja transformado em regime de comunhão geral se nascerem filhos do casamento. O preenchimento da condição não tem efeito retroactivo em relação a 3ºs (art. 1713/2).
Para garantir o princípio da imutabilidade, as condições e os termos devem estar totalmente independentes, enquanto tais, da simples vontade dos contraentes.
Capacidade para celebrar CV’s antenupciais – só as pessoas que podem casar (1708/1)
Excepção – 1708/2 - Se a CV for celebrada sem estas autorizações 􀃆 anulabilidade; quem pode? 􀃆 Incapaz, herdeiros; prazo 􀃆 3 anos após.
Qto à forma: art.º 1710 e sujeito a registo (1711 do CC e nº/1, al. e) e 191 CRC)
Consequência da falta de registo – válido mas inatendível, mas válido e eficaz entre os cônjugues e não em relação a 3ºs
Pode acontecer que 1 das cláusulas da Cv seja considerada inválida 􀃆 1699 􀃆 o que não implica a total nulidade da CV 􀃆 292
Caducidade 􀃆 1716
Comunhão de adquiridos (1721)
Coexistem bens comuns (resultam do casamento) e bens próprios (levados para o casamento ou recebidos a título gratuito).
Bens próprios
1– Art.º 1721, al. a),
2 - Art.º 1721, al. b)
3 - Art.º 1721, al. c).
Nota: Nesta alínea P. Coelho entende que são bens próprios tb os que resultam de contrato oneroso (lotaria) que se verifiquem depois do casamento bem como a celebração de 1 contrato anulável que se recupere depois do casamento.
4 - Art.º 1723 (imperativo)
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Questão: Alínea c) – e se 1 dos cônjugues se recusa a assinar? A legislação não sugere nenhum suprimento? P. Coelho levanta a hipótese de se recorrer ao 1684/3 por analogia.
- Profª Rita – Se comprei o bem sem assinatura é bem comum.
- P. Coelho – o objectivo desta alínea é proteger 3ºs, e assim sendo só é necessária a intervenção de 1 dos cônjugues na relação com 3ºs.
- No caso de ser na relação entre cônjugues qq 1 deles pode vir a provar por qq meio que contribuiu sozinho (que o bem é proprio).
5 – Art.º 1726 – no momento da partilha há crédito na compensação. Este art.º só se aplica qd as prestações forem de valor diferente 􀃆 a regra geral é a do art.º 1724, al. b).
6 – Art.º 1727
7 – Art.º 1728.
8 – Que pela sua própria natureza, pela lei, por art.º 1721 das partes devam ser considerados bens próprios (diplomas, medalhas, bens contratualizados em CV ante nupcial e bens do regime do art.º 1733
Bem comum – património colectivo (pertencem em bloco aos 2)
1 – Art.º 1724, al, a) - P. Coelho entende que aqui se incluam valores auferidos em substituição do salário (pensões, indemnizações).
2 – Art.º 1724, al. b) - A título oneroso
3 – Art.º 1728/1 e art.º 1733/2 􀃆 resultam da leitura destes 2 artigos: bens próprios que não sejam frutos. Ex, tesouro descoberto num terreno.
4 – Art.º 1725 – presumem-se comuns.
5 – Os bens sub-rogados no lugar de bens comuns, são bens comuns.
6 – Art.º 1726 – Considera-se sempre a parte maior para determinar se é comum ou próprio. Ligação ao art.º 1724, al. b) no caso de 50/50
7 – Art.º 1729 – por força deste art.º mesmo sendo adquirido a título gratuito passa a ser bem comum.
Comunhão Geral (1732 e ss) – Regime supletivo
Qd vigora? Vigora qd houver CV antenupcial e qd se fixa este regime ou até 31 de Maio de 1967
- Todos os bens são património comum, excepto os exceptuados por Lei (incomunicáveis) – art.º 1732 􀃆 1699, al. d).
- Art.º 1733 – se destes bens resultarem frutos, são bens comuns
Regime da separação de bens (arts 1735 e 1736)
- Excepção ao art.º 1735 – 1682.º- A/2 e 1682.º- B, al. a) 􀃆 situações de ilegitimidades conjugais.
- Presunção – 1736/2
Obs. Pelo facto das pessoas serem casadas as relações patrimoniais sofrem alterações (aplicam-se regras diferentes)
Termo das relações patrimoniais entre os cônjugues (cessação) – art.º 1688
- Chegadas ao fim as relações deve proceder-se à partilha
Partilha (1689) – 3 situações:
1 – Identificar os bens próprios
2 – Liquidar o património comum
– Atentar às compensações devidas, dos bens comuns aos bens próprios como o vice-versa
- Ver dívidas que o cônjugue tem ao outro
- Ver dívidas a 3ºs
3 – Partilha propriamente dita. Depois da partilha só existem bens próprios (no entanto 1719). No caso de morte primeiro o convencionado.
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4 – Cessação por divórcio – 1790. Se for por morte respeita-se o convencionado ou o art.º 1719
5 – Dissolução do casamento – atenção ao art.º 1105 (casa arrendada) e 1793 (casa própria) e 1731
5 – Contratos entre cônjugues.
Será possível a celebração de contratos entre os cônjuges? Em relação a esta matéria vigora 1 ppio geral
entre cônjuges desde que não proibidos e modificados pela lei. Veiamos, então, alguns casos específicos:
a) Contratos de compra e venda entre cônjuges – art.º 1714/2
É-nos dito por esta disposição que os contratos de compra e venda entre cônjuges são proibidos.
Qual a razão de ser desta norma? A explicação mais óbvia está relacionada com o próprio ppio da imutabilidade, aliás, é a própria lei que relaciona a proibição da celebração de CCV entre cônjuges com o ppio referido, ao dizer que "consideram-se abrangidos pelas proibições do n.° anterior (o n.º anterior consagra, como já vimos, o ppio da imutabilidade) os CCV entre os cônjuges,...".
Mas em que consiste essa explicação? Consiste no facto de que, se fosse possível a celebração de CCV entre os cônjuges, é claro que estes podiam através da sua celebração alterar o estabelecido qto ao regime de bens, e desta forma tornear o próprio princípio da imutabilidade.
b) Doações entre cônjuges - arts l761 e ss
Ao contrário do que acontece com os CCV, a lei não proíbe as doações entre cônjuges, antes as permite.
Importa aqui referir que as doações entre cônjuges foram especialmente reguladas em atenção à plena comunhão de vida que existe entre os cônjuges.
A característica principal das doações entre casados resulta do art.º l765/1. O que esta norma quer dizer é que as doações entre casados são livremente revogáveis pelo doador, sem ser necessário sequer a invocação de qualquer motivo.
Por sua vez, o art.º l762 dispõe que "a doação entre casados, se vigorar imperativamente entre eles o regime da separação de bens, é nula". Isto porquê? Pq se a lei permitisse que estas doações fossem feitas, no fundo estaria a deitar por terra os objectivos que a levaram a impor, em certos casos, o regime da separação de bens.
Quanto à forma das doações entre casados rege o art.º l763.
De acordo com o seu n.°l "a doação de coisas móveis, ainda que acompanhada da tradição da coisa, deve constar de documento escrito". Qual a razão de ser desta exigência?
É que nós não nos podemos esquecer que se trata aqui de doações entre cônjuges, sendo certo que estes vivendo juntos numa plena comunhão de vida, e tendo em conta de que se trata de coisas móveis (tratando-se de coisa móvel, pela própria natureza da relação conjugai, é natural que a mesma seja usada por ambos), torna-se muito mais difícil fazer a prova, não só de que foi feita a doação mas tb de que ela foi acompanhada da tradição da coisa. Podemos então concluir que esta exigência visa facilitar a prova de que a doação foi efectivamente feita.
Determina depois o seu n.°2 que "os cônjuges não podem fazer doações recíprocas no mesmo acto". Isto para evitar constrangimentos por parte dos cônjuges no caso de algum deles decidir revogar a doação por si feita. Com isto preserva-se a liberdade de revogação da doação.
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O art.17640, por seu turno, regula o objecto e a incomunicabilidade dos bens doados.
Estabelece o seu n.°l que "só podem ser doados bens próprios do doador" 􀃆 isto tem a ver com os próprios regimes de comunhão; como sabemos, nos regimes de comunhão há 1 patrimônio comum que só pode ser partilhado cessando as relações patrimoniais entre os cônjuges, sendo certo que nenhum dos cônjuges pode dispor da sua meação no patrimônio comum antes desse facto. Sendo assim, não se compreenderia nem faria sentido que os cônjuges pudessem doar metade de 1 bem comum ao outro.
Por outro lado, a incomunicabilidade justifica-se em virtude do Ppio da livre revogabilidade das doações entre casados.
Quanto às doações entre casados resta falar da sua caducidade.
A caducidade das doações entre casados vem prevista no art.º l766.
De acordo com o n.°l "a doação entre casados caduca:
a)
falecendo o donatário antes do doador, salvo se este confirmar a doação nos 3 meses subsequentes à morte daquele
b)
se o casamento vier a ser declarado nulo ou anulado, sem prejuízo do disposto em matéria de casamento putativo
c) ocorrendo divórcio ou separação judicial de pessoas e bens por culpa do donatário, se este for considerado único ou principal culpado".
Institui depois o n.°2 que "a confirmação a que se refere a alínea a) do n.° anterior deve revestir a forma exigida para a doação".
c) Contrato de sociedade entre cônjuges – art.º l714/2 e 3
Antes da entrada em vigor do Código das Sociedades Comerciais (1986), a doutrina tinha opiniões muito diversificadas quanto à interpretação das duas normas em cima referidas.
Antes dessa data (1986) a doutrina maioritária considerava que o art.º l714/2 proibia as sociedades entre cônjuges (isto é, proibia as sociedades em que os sócios das mesmas fossem apenas os dois cônjuges), excepto quando estes se encontrassem separados judicialmente de pessoas e bens.
A mesma doutrina entendia tb que o art.º l714/3 já não se referia às sociedades entre cônjuges, mas sim à participação dos 2 cônjuges na mesma sociedade de capitais (e não de pessoas) mas com outros sócios, permitindo-a.
Todavia, o CSC, que entrou em vigor em 1986, veio estabelecer no art.º 1 que as suas disposições se aplicavam às sociedades comerciais e às sociedades civis sob a forma comercial, instituindo depois o seu art.º 8/1 que " a constituição de sociedades entre cônjuges, bem como a participação destes em sociedades, é permitida, desde que só 1 deles assuma responsabilidade ilimitada".
Como podemos ver, este art.º 8/1 foi inovador em relação ao que o art.º l714/2 e 3 estatuía, 1 vez que ele nos diz, sem mais, que é permitida a constituição de sociedades entre cônjuges, bem como a participação destes em sociedades, desde que só um deles assuma responsabilidade ilimitada.
Podemos então concluir que há 1 permissão geral de constituição de sociedades entre cônjuges e de sociedades entre estes e mais sócios, desde que só 1 deles assuma responsabilidade ilimitada (ex. sociedades em nome colectivo não se podem constituir entre cônjuges pq senão ambos estavam a assumir responsabilidade ilimitada; pelo contrário, sociedades em comandita já podem ser constituídas entre cônjuges se apenas um deles assumir uma responsabilidade limitada).
Porque é que a lei só permite a constituição de sociedades entre cônjuges, bem como a participação destes em sociedades, desde que só um deles assuma responsabilidade ilimitada?
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Antes de respondermos directamente a esta questão convém referir que qd os sócios assumem 1 responsabilidade ilimitada isso significa que pelas dívidas da sociedade pode responder não só o seu patrimônio mas tb o patrimônio pessoal dos seus sócios.
Dito isto, é fácil depreender que o objectivo da lei ao impor esta condição é proteger, salvaguardar o próprio patrimônio do casal, 1 vez que, no caso de 1 fracasso econômico da sociedade, se ambos tivessem assumido 1 responsabilidade ilimitada, isso poderia afectar o próprio patrimônio do casal. No entanto, devemos ter em conta que este art.º 8, bem como todo o CSC, só se aplica às sociedades comerciais e civis sob a forma comercial, ficando de fora da sua regulamentação as sociedades puramentes civis.
Como tal, deve-se entender que o art.º l714/2 e 3 não foi totalmente revogado, 1 vez que ele continua a aplicar-se as sociedades puramentes civis. Assim, para a maioria da doutrina portuguesa, o problema está agora resolvido. Contudo, não é esta a opinião de Rita Lobo Xavier, para quem o problema ainda não está solucionado. Porquê? Pq, como o ppio da imutabilidade ainda está em vigor, se, em concreto, chegarmos à conclusão que os cônjuges constituíram uma sociedade entre eles para o defraudarem, essa violação indirecta ou essa alteração indirecta ao regime de bens por via da constituição de 1 sociedade tem que ter alguma conseqüência! Qual?
Pelo menos, a obrigações de compensações entre eles, no caso de 1 deles ter sido defraudado no seu patrimônio ou ter visto o seu patrimônio diminuído por causa disso.
No entanto, esta conseqüência só teria lugar se no final da comunhão conjugal o cônjuge prejudicado invocasse ou reclamasse a alteração do regime de bens por via da constituição dessa sociedade.
Mas, rigorosamente, a conseqüência mais apropriada para este tipo de situações seria a nulidade da dita sociedade por se tratar da constituição de 1 sociedade com fim contrário à lei (art.º 281 C.C.), mais concretamente contrário ao art.º l714/1.
Organização da Família
1) Situação jurídica entre pais e filhos (conteúdo)
􀃆Uma x estabelecida a filiação surge a relação materno/paterno familiar. Surgem dtos e deveres (1874)
􀃆 Herdeiros legitimários (art.º 2157).
􀃆 Por efeito do estabelecimento da filiação os pais têm o poder paternal 􀃆 responsabilidade parental:
- Deveres de respeito mútuo
- Poder altruísta que faz prevalecer o interesse do filho em relação ao interesse dos pais.
􀃆 Qt ao conteúdo das responsabilidades parentais 􀃆 art.º 1878
Responsabilidades parentais: 2 vertentes
1 – Em relação à pessoa do filho – arts 1885, 1886, 1887 e 1887-A
2 – Em relação aos bens do filho – art.º 1888 e ss
a) O art.º 1888 proíbe determinados actos.
b) O art.º 1889 foca conjuntos que só o tribunal pode autorizar
c) O art.º 1892 (relação de bens) – proíbe a aquisição pelos pais de bens dos filhos
􀃆 As responsabilidades parentais terminam aos 18 anos (1877). Excepção 􀃆 1880
􀃆 Poder subjectivo que se caracteriza pela liberdade de exercer ou não o dto não se aplica às responsabilidades parentais, é mais 1 dto/dever (o pai ou a mãe), o interesse (é o filho). O interesse deve ser exercido de certa forma e sempre no interesse do filho.
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Exercício da Responsabilidade Paternal - Responsabilidades parentais exercem-se de certa forma
1 – Responsabilidade parental (ambos os cônjugues) na constância do matrimónio (1901)
2 - Responsabilidade parental (ambos os cônjugues) em relação a ambos → 1911/3. Obs. Se não houver requerimento aplica-se o nº 1 e 2 do mesmo artigo.
3 – Qd os filhos nascem fora do casamento
a) Filiação em relação a 1 – 1910
b) Filiação em relação a ambos – 1911/1 e 2
4 – Como são exercidas as responsabilidades parentais no caso de divórcio ou separação de pessoas e bens 􀃆 1905 e 1906.
5 – No caso da separação de facto 􀃆 1909
Responsabilidade Paternal
- Esses poderes/deveres resultam do art.º 36/5, 6 e art.º 68 da CRP. Qd as coisas não funcionam o Estado age subsidiariamente 􀃆 art.º 69 CRP.
- Convenção dos dtos da Criança 􀃆 arts 5º, 9º, 18º e 20º.
O Estado pode intervir de 2 formas qd as coisas funcionam mal:
1 – Inibição da responsabilidade paternal 􀃆 1913 e ss
2 – Lei da protecção e jovens em perigo (Lei 147/99 de 1 de Setembro).
Qto à Legitimidade de intervenção:
- Resulta do art.º 3 da Lei 147/99.
- O n.º 2 exemplifica o que é a situação de perigo. Este art.º não é taxativo.
- O art.º 35 estabelece quais as medidas para resolver as situações de perigo
- O art.º 36, prevê a obtenção de acordo.
- A adopção é decretada por sentença judicial e o processo regulado na OTM nos arts 162 e ss. No CC está regulada nos arts 1973 e ss.
- Espécies de adopção 􀃆 art.º 1977
- Qd se verifica falta de relação afectiva 􀃆 1978.
- Efeitos da confiança judicial 􀃆 1978.º-A
Adopção Plena
- Requisitos específicos 􀃆 1979
- Quem pode ser adoptado plenamente 􀃆 1980
- Consentimento (regra) 􀃆 1981
- Forma e tempo do consentimento 􀃆 1982
- Efeitos 􀃆 1986. Em relação ao nome 􀃆1988
Adopção Restrita
- Quem pode adoptar 􀃆 1992
- Relações não se extinguem com família biológica 􀃆 1994
- Não gera dtos sucessórios (excepto testamento - 2179) 􀃆 1996 e 1999.
- Pode ser revogada 􀃆 2002.º-B 􀃆 2166.
Crises Matrimoniais
1 – Simples separação judicial de bens 􀃆 1767 e ss
- Só tem efeitos a nível patrimonial.
- Fundamentos? 􀃆 1767
- Qd 1 conjugue administra bens sozinho (1768) e esses bens estejam em perigo por má administração (que se desvie de forma reiterada do padrão do homem médio – P. Coelho), pode o outro requerer a separação judicial de bens.
- É sempre de carácter litigioso.
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- Sendo decretada a separação judicial de bens os efeitos verificam-se no art.º 1770 (judicial ou extrajudicial)
2 – Separação de pessoas e bens 1794 e ss
a) Tem efeitos a nível pessoal e patrimonial
b) O elo entre os conjugues é mais fraco mas mantém-se o casamento. Não é dissolvido. P. Coelho diz que é 1 autêntico divórcio, por outro lado é 1 via para quem quer respeitar o dever moral católico.
c) Esta separação de pessoas e bens pode ser por mútuo consentimento ou por mútuo acordo.
Nota. A litigiosa tem que ser feita judicialmente 􀃆 arts 1407 e 1408 CPC
- Por mútuo consentimento, perante o tribunal ou perante o Conservador. A partir de 2001 o DL 272/2001 de 13 de Outubro atribui competência exclusiva à Conservatória do registo civil, a não ser na excepção qd o processo (separação ou divórcio litigioso) começa no tribunal conforme art.º 12/1 al. d) do DL.
- Os conjugues têm a opção de recorrer às 2 formas, mas parece que o legislador pretende que os conjugues se divorciem 􀃆 1795 􀃆 1795.º-D.
Qto aos efeitos da separação de pessoas e bens 􀃆 1795.º-A
- Mantém-se o 1677.º-B; Cessa 2133/3, por remissão do art.º 1794 aplica-se o art.º 1790, 1791 e 1792 (2º P. Coelho).
- Nos termos do art.º 1795.º-C é possível a reconciliação dos conjugues. O processo de reconciliação vem regulado nos arts 12 e 13 do DL 272/2001 de 13 de Outubro. Como fica o regime de bens? P. Coelho defende 1 nova CV antenupcial. Varela defende que se mantenha o regime inicial.
- Art.º 1795.º-D – possibilidade da conversão da separação em divórcio
Causas que determinam a extinção da relação matrimonial
1 - Invalidade (vício que se verifica no momento do casamento) 􀃆 efeitos retroactivos
2 – Dissolução por causa superveniente 􀃆 efeitos futuros
Dissolve-se por morte ou divórcio (art.º 36 CRP) e no caso do casamento católico a dispensa do casamento rato não consumado 􀃆 Canon 1142 e 1687 a 1706.
a) Dissolução por morte (natural ou presumida 􀃆 arts 115 ou 116 do CC)
Efeitos – O conjugue sobrevivo mantém os apelidos 􀃆 1677.º-A, a relação de afinidade 􀃆 1585, o conjugue sobrevivo e herdeiro legítimo 􀃆 2133 e legitimário 􀃆 2157 e ss, o conjugue sobrevivo pode suceder no arrendamento 􀃆 1106/1, al. a) e nos alimentos pelos rendimentos dos bens deixados 􀃆 2018/1.
b) Dissolução por divórcio 􀃆 1773 e ss. Foi introduzido em Portugal por 1 DL de 1910 e depois houve retrocesso com a Concordata de 1940 (os católicos não podiam divorciar-se). Com o Protocolo Adicional de 1975 e de acordo com CRP elimina-se o art.º 1790 do antigo CC, permitindo o divórcio quer para os casamentos civis, quer para os católicos (atenção ao dever moral).
Modalidades 􀃆 1773:
- Por mútuo consentimento – Pode ser por acordo e pode ser judicial ou administrativo. Geralmente é administrativo por força do DL 272/2001 de 13 Outubro e só pode correr no tribunal no caso específico de ser litigioso e no caso deste se transformar em divórcio por mútuo consentimento. O legislador prefere o divórcio por mútuo consentimento ao litigioso (1774) e pq primeiro regula por mútuo consentimento e só depois o litigioso
- Litigioso – Pedido por 1 conjugue contra o outro com fundamento em determinada causa.
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Características do dto ao divórcio.
1 – Dto potestativo, extintivo, irrenunciável e incontestável. Não pode ser exercido per si, tem de ser integrado por 1 entidade pública (tribunal ou Conservatória).
a) Pessoal – só podem ser os conjugues, embora ao abrigo do art.º 1785/3, se eles morrerem na pendência da acção esta pode ser continuada pelos herdeiros.
b) É possível a representação legal 􀃆 1785/1.
c) Representação voluntária – como é necessária a tentativa de reconciliação, só excepcionalmente 􀃆 1407 do CPC (ausente nas ilhas, no estrangeiro).
d) Irrenunciável – O Legislador entende que o conjugue deve ter plena liberdade para decidir de livre vontade propor a acção.
Divórcio por mútuo consentimento
a)
Judicial – resulta dos arts 1419 a 1422 CPC
b)
Administrativo – 271 a 274 CRC
Requisitos no mútuo consentimento (1775)
a)
Acordo dos conjugues
b)
A partir de determinados pontos: Filhos, alimentos, destino da casa de família. Sujeitos a homologação por parte do juiz ou do Conservador 􀃆 1778
Divórcio Litigioso
Pedido por 1 contra o outro fundado em determinada causa 􀃆 1773/3 􀃆 1779 e 1781.
O divórcio pode ser encarado de determinadas formas. Antigamente era como sanção, depois como remédio, mais recentemente como divórcio como constatação de ruptura.
O nosso sistema segue 1 posição intermédia. A culpa (1779) ainda assume papel de relevo.
a) Como sanção, pressupõe-se culpa de 1 dos cônjuges sendo a sanção contra este cônjuge culpado. Em ppio esta solução será para castigar o cônjuge culpado, contudo este pode ser o mais interessado no divórcio, beneficiando assim deste sistema. À partida, o divórcio será contra os interesses do cônjuge que teve a conduta culposa, sendo assim 1 sanção para este. De referir que em falta da objectividade deste sistema, e com a Reforma de 1975, o mesmo foi arredado do nosso ordenamento jurídico, imperando as causas presentes no art.º 1781 do CC.
b) Como remédio, funciona como o próprio remédio para o casamento que vive em crise proveniente da culpa de 1 dos conjugues mas tb para matrimónios que se encontram num estado de vida conjugal intolerável por causas objectivas apesar de fortuitas. Nestes casos é sempre o cônjuge inocente que requer o divórcio com fundamento em conduta culposa ou por factos imputados à pessoa do outro cônjuge (como é o caso da ausência sem notícias, ruptura da vida em comum). Esta solução não é aplicada só nos casos de culpa de 1 dos cônjuges, mas tb nas situações em que a vida conjugal é insustentável por causas puramente objectivas. Este sistema de divórcio (cada vez mais aceite pela doutrina e jurisprudência), é então para remediar 1 situação conjugal que se encontra em crise e não para castigar 1 possível cônjuge culpado.
c) Como ruptura simples do casamento é sempre para libertar o cônjuge inocente de 1 relação matrimonial que se tornou intolerável, mas não é necessário que essa crise se deva ao outro cônjuge a título culposo. O dto português ao consagrar 1 sistema de compromisso, dá a este sistema 1 valor predominante mas nunca põe de parte a culpa. Tanto assim é, que no art.º 1779, a causa do divórcio não é a ruptura, mas sim a violação culposa dos deveres conjugais previstos no art. 1672º que tenham determinado essa ruptura.
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5 - O nosso direito, relativamente ao divórcio litigioso, face à existência de um estado de intolerabilidade ou impossibilidade de vida conjugal concebe dois sistemas:
a) Um sistema de tipicidade das causas de divórcio estando estas referidas e especificadas na lei.
b) Uma cláusula geral dispondo que o divórcio possa pedir-se quando existir violação grave dos deveres conjugais ou quando a vida em comum se tenha tornado intolerável.
O direito português segue então um critério misto: na violação dos deveres conjugais (art.º 1779) usa 1 cláusula geral, não especificando as violações que podem ser causa do divórcio; relativamente ao divórcio devido a ruptura da vida em comum (art.º 1781) a lei especifica três situações em que 1 dos cônjuges pode pedir o divórcio litigioso: separação de facto por certo tempo, alteração das faculdades mentais e ausência sem notícias.
Causas de Divórcio (1779 e 1781)
- No art.º 1779 temos 1 cláusula geral
- No art.º 1781 temos a Tipicidade (números clausus)
Classificação das causas do divórcio
1 – A que distingue entre causas determinadas (o legislador especifica – 1781)
e indeterminadas (o Legislador não especifica e refere-se a 1 clausula geral (1779)
2 – Causas peremptórias – 1 vez provados os factos, o juiz não tem outra alternativa a não ser decretar o divórcio (1781)
Causas facultativas – o juiz avalia o caso em concreto e verifica se são justificativas de comprometimento de vida em comum 􀃆 1779.
3 – Causas objectivas – não têm (não dependem) que haver culpa 􀃆 1781
Causa subjectivas – dependem da prova de culpa 􀃆 1779
4 – Causas unilaterais – só invocadas por um 􀃆 1781
Causas bilaterais – aquelas às quais são fundamento para invocar o divórcio pelos 2 􀃆 1779
O critério está no art.º 1785
Qto às causas de divórcio litigioso 􀃆 1779 e 1781. corre nos tribunais e segue as regras dos arts 1407 e 1408 do CPC e têm que ser invocada em determinada causa 􀃆 1779 e 1781
- Art.º 1779.
a) Tem que haver violação culposa
b) Tem que haver reiteração que pela sua gravidade comprometa a vida em comum
c) O juiz aprecia esses factos com base no nº 2 do art.º 1779. Nota: Só que às vezes existe cláusulas de exclusão. Qd se verificarem:
1 – Se o conjugue tiver instigado o outro
2 – Se tiver criado condições propícias para isso
3 – Alínea b) do art.º 1780
Separação de facto (1782)
Falta o elemento subjectivo – Não haver vontade dos 2 em restabelecer a vida em comum
Elemento objectivo – não existir vida em comum
Há acórdãos que entendem que 1 deles ao colocar a acção já existe elemento subjectivo. P. Coelho entende que esta vontade de não restabelecer já deve durar ao longo dos 3 anos
É 1 causa bilateral 􀃆 1785. Apesar de ser 1 causa objectiva (não tem que se provar a culpa) pode haver interesse provar a causa e haver culpa 􀃆 1782/2, pois pode haver reflexos patrimoniais.
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Art.º 1781, al. c) – causa objectiva (ninguém teve culpa). Dificilmente o juiz decreta por via do dever de cooperação.
- Quem tem poder – o outro conjugue 􀃆 1785.
- Quem paga alimentos 􀃆 2016/1, al. b) e 1792
Art.º 1781, al. d) 􀃆 causa objectiva 􀃆 1783
A acção de divórcio pode caducar 􀃆 1786
Nos termos do art.º 1787 – o juiz sempre que possível deve fazer a declaração do conjugue culpado. A declaração do conjugue culpado tem efeitos patrimoniais 􀃆 1790, 1791, 1792 e 2016
Efeitos do divórcio
- Dissolução do casamento
- A partir daí cessa o impedimento do art.º 1601, al. c), pode casar de novo 􀃆 1788
- Data em que se produzem os efeitos do divórcio 􀃆 1789.
Efeitos do divórcio que decorrem da culpa 􀃆 Arts 1790, 1791, 1792, 1795
Alimentos – quem tem que pagar normalmente é o conjugue declarado culpado 􀃆 2016, mas às vezes por questões de equidade 􀃆 2016/2
Montantes – 2004 e 2016/3
Nota:
Boa sorte a todos, mas atenção… nada se consegue sem trabalho.
No caso desta disciplina há que ler muito o Código Civil, saber onde se encontram os artigos e fixar doutrina do ENORME Dr. Pereira Coelho
Aquele abraço,
Sousa Gomes
10/06/2008