contributos

REGIMES DE BENS DO CASAMENTO - reflexões II

2010-01-01T06:39:00.002Z

REGIMES DE BENS DO CASAMENTO
NOÇÃO: estatuto que regula, em determinado casamento, as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre estes e terceiros.
CASOS DE REGIME DE BENS IMPERATIVO:
- art.º 1720.º C.C. – art.º 1762.º
- art.º 1699.º (casamento celebrado por quem tem filhos)
PRINCÍPIOS DA LIBERDADE DE REGIME DE BENS. OS REGIMES TIPO
- art.º 1698.º
Os nubentes portugueses gozam de grande liberdade, podendo:
a) criar um regime novo;
b) combinar de um modo ou de outro os vários regimes tipo.

Regime supletivo – art.º 1717.º C.C.
Vale no caso de:
a) falta de convenção antenupcial;
b) caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção

Princípio da liberdade – art.º 1698.º
Restrições: art.º 1699.º
Princípio da imutabilidade – art.º 1714 n.º1
• No âmbito da convenção antenupcial – art.º 1712.º, C.C.
• Não impede que se modifique a situação concreta dos bens do casal:
a) doações entre casados – art.º1761.º ss;

b) dação em cumprimento – art.º 1714.º, n.º 3, 2.ª parte;
c) um dos cônjuges pode conferir, por mandato revogável, a administração dos seus bens próprios ao outro – art.º 1678.º, n.º2, al. g)
• Não se permite que depois do casamento se alterem os regimes de bens:
a) Por uma nova convenção antenupcial;
b) Ou os regimes de bens legalmente fixados.

Excepções: art.º 1715.º C.C.

CONVENÇÕES ANTENUPCIAIS
NOÇÃO:
Acordo entre os cônjuges destinado a fixar o seu regime de bens.
Contrato acessório do casamento.
Condição legal de eficácia da convenção antenupcial:
a celebração de um casamento válido entre os nubentes.
REQUISITOS DE FUNDO DA CONVENÇÃO ANTENUPCIAL
• Capacidade – art.º 1708. n.º1
• A convenção antenupcial exige o consentimento dos respectivos sujeitos;
• Está sujeita às regras gerais respeitantes à divergência entre a vontade e a declaração e aos vícios da vontade;

• É válida a convenção sob condição ou termo – art.º 1713.º

FORMALIDADES
• Se as convenções antenupciais se reconduzirem à estipulação de um regime de bens tipo:

podem ser celebradas na própria conservatória onde decorre o processo de publicações.
• Se se estipula um regime diverso dos regimes tipos:

Terá de ser outorgada escritura pública.
Efeitos em relação a terceiros: art.º 1711.º, n.º1

NULIDADE E ANULABILIDADE DAS CONVENÇÕES ANTENUPCIAIS
Regras gerais
Excepto: art.º 1709.º C.C.
CADUCIDADE DAS CONVENÇÕES ANTENUPCIAIS
- Art.º 1716.º C.C.

REGIME DA COMUNHÃO DE ADQUIRIDOS
Neste regime pode haver:
a) Bens próprios – bens levados para o casamento; bens adquiridos a título gratuito;
b) Bens ccomuns – só se comunicam os bens adquiridos a título oneroso.

Casos em que vigora:
a) Como regime supletivo, aplicável na falta de convenção antenupcial;
b) Nos casos de caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção;
c) Como regime convencionado – será rara a estipulação neste caso.

Natureza da comunhão:
Pereira Coelho:
(adaptação)
Massa patrimonial, com certo grau de autonomia concedida por lei, pertencente aos dois cônjuges mas em bloco.
Os cônjuges são os dois titulares de um único direito sobre a massa de bens comuns
Participação dos cônjuges no património comum
Art.º 1730.º C.C.
12 Composição das massas patrimoniais
Bens próprios Bens comuns

• Art.º 1722.º
• Art.º 1723.º
• Art.º 1726.º
• Art.º 1727.º
• Art.º 1728.º n.º1
• Art.º 1729.º - art.º 2163.º
• Bens considerados próprios por natureza, por disposição legal ou por vontade das partes.

• Art.º 1724.º
• Art.º 1726.º
• Frutos e rendimentos dos bens próprios e benfeitorias úteis feitas nesses bens.
• Bens móveis.

DIREITO DA FAMILIA - NOTAS AVULSAS

2009-12-17T04:13:00.001Z

I

UNIÃO DE FACTO: JURISPUDÊNCIA SOBRE NATUREZA E EFEITOS DECORRENTES

Proc. 129/01 (Paulo Mota Pinto), disponível em www.tribunalconstitutcional.pt, tirado por maioria e contando com votos de vencido de BRAVO SERRA e JOSÉ MANUEL CARDOSO DA COSTA, em que se considerou poder chegar-se a uma solução de inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 496.º do Código Civil, por violação do artigo 36.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa conjugado com o princípio da proporcionalidade, por, em caso de morte da vítima de um crime doloso, excluir o direito de "indemnização por danos não patrimoniais" sofridos pela pessoa que convivia com a vítima em situação de união de facto, estável e duradoura, em condições análogas às dos cônjuges. No aresto em questão, questionou-se, desde logo, se a pretendida extensão a tais pessoas do direito a indemnização por danos não patrimoniais por morte da vítima, previsto para o cônjuge no artigo 496.º, n.º 2 do Código Civil, não poderá já hoje fazer-se decorrer da alínea e) do artigo 3.º da Lei n.º 7/2001, na qual se prevê o direito a «protecção na eventualidade de morte do beneficiário, pela aplicação do regime geral (...) da lei». Além disso, partindo do pressuposto que a distinção entre pessoas casadas e pessoas em situação de união de facto, para efeitos de atribuição de uma compensação por danos não patrimoniais sofridos por morte da vítima, se afigura destituída de fundamento razoável, constitucionalmente relevante, afirmou-se poder-se chegar logo a uma conclusão de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade (que censura distinções sem fundamento racional, justo ou objectivo, discriminações arbitrárias e irrazoáveis ou baseadas em critérios não relevantes, exige uma comparação de situações e se apresenta como limite à liberdade de conformação do legislador, nomeadamente quando os limites externos da discricionariedade legislativa são afrontados por carência de adequado suporte material para a medida legislativa adoptada), pois: a) a existência de um vínculo matrimonial, por contraposição à convivência em união estável e duradoura, não constitui só por si um fundamento razoável para excluir a compensação do sofrimento e da dor sofridos com a morte pela companheira da vítima de um homicídio doloso; b) na dimensão normativa em causa, não só o beneficiário da indemnização se encontra perfeitamente delimitado, e é apenas um (pretendendo ser colocado no mesmo plano do cônjuge, e, portanto, no primeiro grupo dos titulares de indemnização), como não merece certamente tutela o eventual interesse do homicida doloso em se eximir à compensação de todos os danos que provocou com o homicídio; c) sob a perspectiva do fundamento para o reconhecimento da compensação, não se vê como possa relevar a existência de um vínculo matrimonial, em lugar apenas de uma convivência em união estável e duradoura com outra pessoa, em condições análogas às dos cônjuges, para excluir completamente a atendibilidade dos padecimentos sofridos por esta. E, ainda que se entendesse que da distinção entre a família e o casamento prevista no artigo 36.º, n.º 1 (1ª parte) e do artigo 67.º, n.º 1 ambos da Constituição da República Portuguesa não resulta uma imposição para o legislador de reconhecer e proteger, em geral, a união de facto estável e duradoura, em condições análogas às dos cônjuges, e a família nela fundada, em termos idênticos aos da família baseada no casamento, haveria certamente de extrair-se daí o dever de não desproteger, sem uma justificação razoável, a família que se não fundar no casamento, pelo menos quanto àqueles pontos do regime jurídico que directamente contendam com a protecção dos seus membros e que não sejam aceitáveis como instrumento de eventuais políticas de incentivo à família que se funda no casamento. Ora, não se afiguraria adequada e aceitável, à luz do reconhecimento constitucional de protecção também da família não fundada no casamento – e do próprio valor da dignidade humana –, a utilização do regime da "indemnização" pela dor e pelo sofrimento resultantes da morte para as pessoas que conviviam com a vítima em condições análogas às dos cônjuges, como instrumento para a prossecução de eventuais objectivos políticos de incentivo à família fundada no casamento.

Decisão oposta
Todavia, a solução diametralmente oposta chegou a mesma secção do Tribunal Constitucional nos Acórdãos n.º 86/2007 e 87/2007, 2.ª Secção, Proc. 26/2004 e Proc. 995/2005 (Paulo Mota Pinto) disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt, tirados por maioria e contando com votos de vencido de MÁRIO JOSÉ DE ARAÚJO TORRES e MARIA FERNANDA PALMA, em que se decidiu que a norma do artigo 496.º, n.º 2 do Código Civil, na medida em que não admite que a pessoa que vive em união de facto com uma vítima de acidente de viação, do qual resulte a morte dessa vítima, tenha o direito a receber uma indemnização por danos patrimoniais, não viola nem o princípio da igualdade nem o artigo 36.º, n.º 1 da Constituição conjugado com o princípio da proporcionalidade. Afirmando que na situação anterior a norma do artigo 496.º, n.º 2 do Código Civil não foi considerada inconstitucional, na interpretação então questionada, por violação do princípio da igualdade, mas antes, e apenas, «por violação do artigo 36.º, n.º 1, da Constituição conjugado com o princípio da proporcionalidade», começa o Tribunal Constitucional por considerar que, na óptica do princípio da igualdade, a situação de duas pessoas que declaram a intenção de conceder relevância jurídica à sua união e a submeter a um determinado regime (um específico vínculo jurídico, com direitos e deveres e um processo especial de dissolução) não tem de ser equiparada à de quem, intencionalmente, opta por o não fazer.
[nota: nem tem de ser equiparada a opção pelo matrimónio a uma outra opção de vida íntima, norteada por critérios de organização interna que cada núcleo de pessoas escolha:
_ com repercussão sexual ou tendo na origem essa ligação, mas podendo ainda abranger outras formas de afectividade, como acontece com as Vidas em Economia Comum;
_ com aceitação recíproca de deveres pessoas, mas podendo estes diferir, seja em amplitude, seja em intensidade (dever de fidelidade com dimensão sexual norteada pelo exclusivismo, ou não; dever de assistência tão intenso quanto o que vincula tipicamente os cônjuges, ou menos do que esse dever;

Do que se fez a defesa, no Curso, foi da aproximação crescente de realidades institucionais que no passado se excluíam reciprocamente. Se o Casamento era instituição familiar, a união de facto, de conotação pejorativa e aproximável ao concubinato, não o era. Se perpassava o Direito do Casamento a influência do Direito canónico, natural seria que o matrimónio laico ainda colhesse naquele outro, parte da sua inspiração.
Ou seja: as formas de união sexual eram encaradas como conflituantes e algo antagónicas. Como se o direito da união de facto, o “concubinato”, representasse o “não Direito”, o plano juridicamente não contemplado. Ou o “pouco Direito”, o Direito de efeitos parcimoniosos e portador de consequências restritas, portanto.
Ora, que faz a ordem jurídica actual? Assume a diversidade e assumindo-a, a complexidade das formas de vivência íntima são acolhidas com congruência no mesmo seio jurídico.
Que critério vale para saber se uma união de facto é familiar ou quase familiar? O critério da opção por vida comum, ao alvedrio de cada par, mas vida comum em todo o caso.

Ainda que se tenham unido A e B para escrever um romance, ou fazer um filme, e projectado na sua vida pessoal a bizarria do enredo que para a obra vão construindo. Ainda assim: vivem em comum, é o seu modelo de união. O legislador tem de conhecer e reconhecer. E respeitar. Não foram à Conservatória, não registaram o momento? O Direito da Família demite-se desse aspecto. Mais importante será o afecto e o respeito que ele merece. Como merece respeito, constitucional, a liberdade de opção pela organização de vida constituída, posto que não colida com a Ordem Pública, com os bons costumes.

Numa relação sexuada;
Numa relação de intimidade que não torne esse aspecto da Vivência perceptível sequer,

É o sentido de intersubjectividade íntima, de cumplicidade de experiência e partilha quotidiana que define a Família.

É que estaremos (porventura) de acordo em convir que há mais mundo familiar do que o mundo do Matrimónio. E que ele corresponde a uma outra opção que a lei contempla e acolhe com dignidade. Acolhe no Direito da Família.
Aliás, ocorre perguntar: o que seria uma relação “parafamiliar”? Em que plano jurídico se situaria?
A “relação parafamiliar” é uma metáfora deslocada. O mundo institucional da vida partilhada com afecto é, na perspectiva do Direito da Família, inclusivo. Este meio termo que, usando o “meio tom”, tenta assumir uma zona “parafamiliar” é afinal a mais evidente confissão da falta de critério dogmático adequado que não colida com o papel cometido ao Matrimónio mas permita vencer a partida na integração das instituições familiares.
Que dirão os Autores seus defensores se porventura entrar em vigor, na esteira da sugestão já contida no Veto presidencial ao casamento entre pessoas do mesmo sexo _ na esteira, também, do projecto que entrou na AR _ uma lei de uniões entre pessoas de sexo diferente mais abrangentes nos efeitos, porventura ainda, respeitando a possibilidade de dispensa de formalismos legais de constituição?
Modificarão o seu conceito de Família, para que nele caiba a nova realidade legal? Nem se dirá que o venham a fazer em nome de assumido positivismo: pois que as normas com essa inspiração existem já: as Leis 6 e 7/2001.
Outro caminho não resta…]

Além disso, para o Tribunal Constitucional o legislador constitucional não pode pretender retirar todo o espaço à prossecução, pelo legislador infra-constitucional, de objectivos políticos de incentivo ao matrimónio enquanto instituição social, mediante a formulação de um regime jurídico próprio, como sucede relativamente ao regime da indemnização por danos não patrimoniais em caso de morte da vítima, pelo que não existe violação do princípio da igualdade na norma em apreciação. E, sobre o confronto com o princípio da proporcionalidade conjugado com o reconhecimento constitucional da «família não fundada no casamento», entende o Tribunal Constitucional que haverá que ter em conta que o recorte de um regime jurídico pela hipótese do casamento, deixando de fora situações que as partes não pretenderam intencionalmente submeter-lhe, tem necessariamente como consequência a exclusão dos respectivos efeitos jurídicos, importando apenas apurar se tal recorte segue um critério constitucionalmente aceitável, tendo em conta o fim prosseguido e as alternativas disponíveis e sem deixar de considerar a ampla margem de avaliação de custos e benefícios e escolha dessas alternativas, que tem de ser reconhecida ao legislador. O legislador goza assim de uma considerável margem de discricionariedade na delimitação, no artigo 496.º, n.º 2 do Código Civil, do círculo das pessoas que podem pedir indemnização por morte da vítima. De resto – afirma o Tribunal Constitucional –, no controlo da constitucionalidade não está em causa a qualificação do «melhor dir da constitucionalidade não está em causa a qualificação do «melhor direito» em si mesmo, que é missão do legislador, competindo ao Tribunal Constitucional apenas dizer o «não direito», porque incompatível com a Constituição. Com base nestes pressupostos, conclui-se não ser possível detectar qualquer falta grosseira ou evidente de adequação entre a dimensão normativa em apreço e as finalidades dessa delimitação, resultante do artigo 496.º, n.º 2 do Código Civil, tanto mais que há necessidade de limitar as pretensões indemnizatórias, por razões de certeza, designadamente em casos como este, em que está em causa a infracção de regras legais de circulação rodoviária e de deveres de cuidado, com negligência do lesante. No mesmo sentido, cfr. Acórdão do STJ de 04.12.2003, Proc. 03B3825 (Quirino Soares) e Acórdão da Relação do Porto de 10.05.2006, Proc. 0545740 (Coelho Vieira), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

Não é pensável, nesta fase do nosso Direito, uma aplicação do regime sucessório do Livro das Sucessões do Código Civil em sede de união de facto. Herdeiro legitimário é o cônjuge sobrevivo, a par de alguns familiares próximos (artigo 2157.º do Código Civil). O conceito de Família referenciado na lei das sucessões aparta-se das instituições modernas que vêm integrar o Direito da Família

Nos termos do Estatuto das Pensões de Sobrevivência (aprovado pelo DL n.º 142/73, de 31 de Março, e alterado pelo DL n.º 191-B/79, de 25 de Junho, DL n.º 173/89, de 26 de Maio, DL n.º 192/83, de 17 de Maio, DL n.º 214/83, de 25 de Maio, DL n.º 283/84, de 22 de Agosto, DL n.º 40-A/85, de 11 de Fevereiro, DL n.º 198/85, de 25 de Junho, DL n.º 20-A/86, de 13 de Fevereiro, DL n.º 343/91, de 17 de Setembro, DL n.º 78/94, de 9 de Março, e DL n.º 71/97, de 3 de Abril), têm direito à pensão de sobrevivência, como herdeiros hábeis dos contribuintes, o cônjuge sobrevivo, o divorciado ou separado judicialmente de pessoas e bens e a pessoa que estiver nas condições do artigo 2020.º do Código Civil (artigo 41.º, n.º 1, alínea a)), sendo certo que «[a]quele que no momento da morte do contribuinte estiver nas condições previstas no artigo 2020.º do Código Civil só será considerado herdeiro hábil para efeitos de pensão de sobrevivência depois de sentença judicial que lhe fixe o direito a alimentos e a pensão de sobrevivência será devida a partir do dia 1 do mês seguinte àquele em que a requeira, enquanto se mantiver o referido direito» (artigo 41.º, n.º 2 ). De acordo com aquele regime, tem direito à prestação de sobrevivência, a pessoa que, no momento da morte do beneficiário não casado ou separado judicialmente de pessoas e bens, vivia com ele há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges. O direito à atribuição da prestação por morte do beneficiário da segurança social está, por isso, dependente da prova dos seguintes requisitos: 1. A pessoa não ser casada ou separada judicialmente de pessoas e bens; 2. Viver com a pessoa em união de facto há mais de dois anos. 3. Ter direito a alimentos e não os poder obter das pessoas identificadas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 2009.º do Código Civil. Este regime tem suscitado algumas dúvidas, que a jurisprudência e doutrina têm procurado responder.
Em primeiro lugar, cumpre assinalar alguma controvérsia quanto ao requisito da necessidade de alimentos, quando se verifiquem os restantes requisitos para atribuição da pensão recebida pelo falecido companheiro, e, a entender-se ser aquele requisito exigível, no que respeita à possibilidade de o conceito de alimentos sofrer as restrições referidas nos artigos 2003.º e 2004.º do Código Civil.
Por um lado, a necessidade de alimentos resulta dos artigos 3.º, alínea e) e 6.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio e do artigo 2020.º do Código Civil. Os alimentos a que se refere o artigo 2020.º do Código Civil respeitam a tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, numa perspectiva de salvaguarda permanente da dignidade da pessoa humana. E o progresso económico, social e cultural reflecte-se no conteúdo dos alimentos. Porém, como sustenta jurisprudência recente, os referidos alimentos não se destinam a manter (ou ainda a mitigar uma redução de) um certo nível de vida alcançado, superior àquele que corresponde ao da satisfação condigna das necessidades básicas essenciais, diferentemente do que sucede num contexto de direito matrimonial. Por isso, para determinar a necessidade de alimentos, para os efeitos do disposto no artigo 2020.º do Código Civil, não basta realizar um confronto, meramente aritmético, entre os rendimentos auferidos, por um lado, e as despesas apresentadas, por outro, uma vez que podem haver despesas susceptíveis de extravasar a satisfação condigna das necessidades básicas da respectiva pessoa, designadamente no que concerne a uma habitação adequada, um direito social revestido também de garantia constitucional. O critério para delimitar a satisfação condigna das necessidades essenciais tem assim de corresponder, num justo equilíbrio, à realidade económica e social do País, com rejeição de situações extremas, quer de pendor miserabilista, quer de natureza voluptuária. A prestação social da segurança social, prevista para os casos de união de facto, justifica-se pela necessidade de conferir melhor protecção às pessoas que, por morte do beneficiário da segurança social, são confrontadas com insuperáveis dificuldades económicas susceptíveis de atingir a dignidade pessoal, de forma a garantir o equilíbrio e a coesão social. Neste contexto, será de recusar a atribuição de pensão de sobrevivência a quem, tendo vivido em união de facto com o beneficiário há mais de dois anos e auferindo a quantia líquida mensal de € 2.738,19 pelo exercício da sua actividade profissional, invoca suportar mensalmente um encargo correspondente ao valor de € 2.369,82, por não se pode concluir que estivesse numa situação de necessidade de alimentos, tal como os mesmos devem ser entendidos ao abrigo do disposto no artigo 2020.º do Código Civil, pois: aquele encargo equivale a uma despesa voluptuária, que excede significativamente a utilidade, quanto mais a necessidade, da satisfação do direito a uma habitação adequada; o rendimento auferido adequa-se à satisfação condigna das suas necessidades básicas – cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 11 de Outubro de 2007, Proc. 7402/2007-6 (Olindo dos Santos Geraldes), disponível em www.dgsi.pt

Por outro lado, parece aceitar-se hoje a possibilidade de o conceito de alimentos sofrer as restrições dos artigos 2003.º e 2004.º do Código Civil. A questão que se coloca é só a de saber se os alimentos são os referidos nos artigos 2003.º e 2004.º do Código Civil ou se são os alimentos a que se refere o artigo 1675.º do Código Civil (direito a alimentos inserido no cumprimento do dever recíproco de assistência entre os cônjuges). No primeiro caso, a noção de alimentos deveria restringir-se aos «meios de subsistência estritamente necessários para viver, e não para manter o padrão de vida que o requerente e o falecido mantiveram durante a união de facto, como se depreende, aliás, logo da simples localização sistemática da norma – colocada, não nas adjacências do direito matrimonial ou à sombra de recíproco dever de assistência conjugal, mas no coração do título do Código que trata dos alimentos, no sentido técnico-jurídico da expressão». Na verdade, de acordo com o artigo 2003.º, n.º 1, por alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, devendo ser proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los, nos termos do artigo 2004.º, n.º 1, ambos inseridos no Título V (alimentos) do Livro IV do Código Civil. No segundo caso, a noção de alimentos teria a ver com o dever de assistência conjugal referido no artigo 1675.º do Código Civil, sendo certo que nem neste nem noutros preceitos do instituto, se faz qualquer referência às linhas redutoras do direito a alimentos referido a propósito dos artigos 2003.º e 2004.º, tendo-se entendido que na expressão alimentos cabe tudo quanto seja necessário, não apenas ao sustento, habitação e vestuário do titular do direito, mas tudo o que a plena comunhão de vida que o casamento cria entre os cônjuges, concretamente, a igualação do seu trem de vida económica e social. Acontece que a obrigação alimentar referida no artigo 1675.º do Código Civil constitui uma relação jurídica familiar que tem como fonte o casamento, enquanto a obrigação alimentar referida no artigo 2020.º do mesmo diploma tem como fonte a lei, na medida em que tutela certos aspectos da união de facto e esta não constitui uma relação jurídica familiar, como resulta do artigo 1576.º do Código Civil. Com a Reforma de 1977 (que introduziu no Código Civil a actual redacção do artigo 2020.º) abordou-se pela 1.ª vez de forma expressa e frontal algumas questões da união de facto, tendo-se feito depois o enquadramento na segurança social através do DL n.º 322/90, de 18/10, e Decreto Regulamentar n.º 1/94, de 18/01, que veio evoluindo com a Lei n.º 135/99, de 28/08 e finalmente com a Lei n.º 7/2001, de 11/05. Com estes diplomas procurou-se, por imperativo de justiça social, acautelar alguns direitos fundamentais à custa do sistema ou sistemas de segurança social que dependem da contribuição dos cidadãos neles enquadrados. Porém, num momento histórico da sociedade portuguesa, em que se impõem restrições que se antevêem duras à generalidade dos cidadãos em nome da segurança social, não seria seguramente justo que dos seus cofres saísse dinheiro para alguém que dele diz carecer, não para o que é necessário ao seu sustento, habitação e vestuário, mas para fazer viagens ao estrangeiro, tanto mais que certamente não é este o espírito do legislador que adoptou as medidas de protecção das uniões de facto constantes da Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio. Nesta medida, importa concluir que a medida dos alimentos é assim «a fixada nas disposições gerais dos arts. 2003.º e 2004.º, e não a que seria necessária para manter o mesmo padrão de vida do “casal”, como bem se compreende, pois da união de facto não decorre qualquer dever de assistência, idêntico ao que a lei impõe aos cônjuges no art. 1675.º» – cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, de 21 de Junho de 2005, Proc. 1456/05 (Coelho de Matos), disponível em www.dgsi.pt, Acórdão do STJ de 23 de Setembro de 1999, 84.
Em segundo lugar, manifestam-se dúvidas sobre a constitucionalidade do artigo 41.º, n.º 2 do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, por introduzir uma diferenciação entre os regimes da união de facto e do casamento, face aos princípios da igualdade e da proporcionalidade. Mas a conformação legislativa, estabelecendo esta diferenciação, não viola nem o princípio da igualdade, nem o da proporcionalidade, pois as situações matrimoniais e as situações de união de facto, embora socialmente apresentem afinidades, em termos jurídicos, distinguem-se em vários aspectos, justificando, por isso, um tratamento diferenciado. Na verdade, com o casamento, os cônjuges contraem deveres jurídicos, cujo incumprimento acarreta sérias consequências, inclusivamente, de natureza patrimonial, o que não sucede na união de facto, pelo que, enquanto o cônjuge sobrevivo goza do direito à herança, a pessoa sobreviva da união de facto só, condicionalmente, tem direito a alimentos da herança. De resto, a diferenciação de tratamento não pode considerar-se destituída de fundamento razoável, nem se baseia em critério arbitrário, atento o respectivo efeito jurídico, sendo aceitável, à luz da finalidade social prosseguida, o incentivo às relações matrimoniais.
Nesta linha, relativamente à alegada inconstitucionalidade do artigo 41.º, n.º 2 do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, por violação do princípio da igualdade, a jurisprudência constitucional tem sublinhado que: a) na óptica deste princípio, a situação de duas pessoas que declaram a intenção de conceder relevância jurídica à sua união e a submeter a um determinado regime (um específico vínculo jurídico, com direitos e deveres e um processo especial de dissolução) não tem de ser equiparada à de quem, intencionalmente, opta por o não fazer; b) o legislador constitucional não pode ter pretendido retirar todo o espaço à prossecução, pelo legislador infra-constitucional, cujo programa é sufragado democraticamente, de objectivos políticos de incentivo ao matrimónio enquanto instituição social, mediante a formulação de um regime jurídico próprio – por exemplo, distinguindo entre a posição sucessória do convivente em união de facto (reduzida ao referido direito a exigir alimentos da herança) e a do cônjuge; c) a diferenciação de tratamento em causa na presente norma não pode, assim, ser considerada como destituída de fundamento razoável ou arbitrária, verificando-se, por outro lado, um indiscutível paralelo entre ela e o tratamento sucessório de ambas as situações (introduzido pela reforma de 1977).
Por seu turno, relativamente à pretensa inconstitucionalidade da mesma norma, por violação do princípio da proporcionalidade, a mesma jurisprudência constitucional acentua que: a) o que está em causa no confronto de uma solução normativa com o princípio da proporcionalidade não é simplesmente a gravidade ou a dimensão das desvantagens ou inconvenientes que pode acarretar para os visados (como, por exemplo, a necessidade da prova da carência de alimentos, ou, mesmo a exclusão total de certos direitos); b) o recorte de um regime jurídico – como o da destruição do vínculo matrimonial ou o dos seus efeitos sucessórios – pela hipótese do casamento, deixando de fora situações que as partes não pretenderam intencionalmente submeter-lhe, tem necessariamente como consequência a exclusão dos respectivos efeitos jurídicos; c) o que importa apurar é se tal recorte é aceitável – se segue um critério constitucionalmente aceitável – tendo em conta o fim prosseguido e as alternativas disponíveis, sem deixar de considerar a ampla margem de avaliação de custos e benefícios e como de escolha dessas alternativas, que, à luz dos objectivos de política legislativa que ele próprio define dentro do quadro constitucional, tem de ser reconhecida ao legislador; d) o tratamento post mortem do cônjuge é, justamente, um daqueles pontos do regime jurídico em que o legislador optou por disciplinar mais favoravelmente o casamento; e) esta distinção entre a posição post mortem do cônjuge e a do companheiro em união de facto – que, aliás, podem concorrer entre si depois da morte do beneficiário – é adequada à prossecução do fim de incentivo à família fundada no casamento, que não é constitucionalmente censurável e antes recebe até (pelo menos numa certa leitura) particular acolhimento no texto constitucional; e) os requisitos para o direito à pensão de sobrevivência são diversos, dependendo, no caso de união de facto, e tal como em geral para o direito a alimentos nos termos do artigo 2020.º do Código Civil, de o unido de facto ter direito a obter alimentos da herança, por não os poder obter das pessoas referidas no artigo 2009.º do mesmo Código; f) não é só para o companheiro sobrevivo que existem condições específicas para ser reconhecido o direito à pensão: o ex-cônjuge ou

cônjuge separado de pessoas e bens só dela beneficia se tiver sido casado com o beneficiário pelo menos um ano e se na data da morte tiver direito a uma pensão de alimentos; os pais e os avós têm de estar “a cargo” do contribuinte à data da morte para terem direito a pensão, etc. E a pensão cessa quando os titulares do direito obtiverem outras fontes de rendimento; g) apenas ao cônjuge não são exigidas condições adicionais, pois os cônjuges estão ligados por específicos deveres de solidariedade patrimonial – o dever de assistência e, na constância do casamento, o dever de contribuir para os encargos da vida familiar (artigos 1672.º e 1675.º do Código Civil); h) diversamente, a união de facto não implica forçosamente deveres patrimoniais, ou uma geral solidariedade patrimonial, admitindo-se mesmo que quem vive em união de facto continue a ter direito a alimentos do ex-cônjuge ou, até, mantenha uma pensão de sobrevivência. Recorde-se, aliás, que os próprios diplomas que introduziram medidas de protecção das pessoas que vivem em união de facto não obrigaram os membros da união de facto a deveres de assistência recíprocos ou a deveres de alimentos em caso de ruptura, ou, sequer, alteraram os preceitos do Código Civil sobre alimentos em caso de morte; i) na solução normativa em apreço não se verifica qualquer «exclusão de plano, e em abstracto, do direito do convivente, por contraposição ao direito do cônjuge», pois a norma em questão «visou justamente, pelo contrário, conceder também protecção, pela extensão de prestações na eventualidade da morte dos beneficiários do regime geral de segurança social, às pessoas que se encontrem na situação prevista no n.º 1 do artigo 2020.º do Código Civil»; j) o sentido da remissão para o artigo 2020.º do Código Civil, com a exigência de provar os requisitos exigidos neste normativo, mais não é do que «a prova, justamente, da necessidade de protecção da pessoa em causa, por não a poder obter dos seus familiares directos», sendo, portanto, coerente com o objectivo visado pela prestação social em causa: para o cônjuge, considerando os deveres de solidariedade patrimonial e a obrigação de alimentos em caso de ruptura, presume-se essa situação; para o caso da união de facto, é necessário fazer prova da necessidade de protecção, tal como quando se pretende obter alimentos; k) da exigência daqueles requisitos não resulta, assim, qualquer violação do princípio da proporcionalidade, sendo de notar, aliás, que, para além da possível conveniência em distinguir a posição do cônjuge, pode verificar-se também, no caso concreto, um problema de concurso entre aquele e o companheiro em união de facto – cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 88/04, de 10 de Fevereiro, 3ª Secção, Proc. 411/03 (Gil Galvão), n.ºs 159/05, de 29 de Março, 2ª Secção e 614/05, de 09 de Novembro, Plenário, ambos do Proc. 697/04 (Paulo Mota Pinto), disponíveis em www.tribunalconsttucional.pt, Acórdão do STJ de 16 de Setembro de 2008, Proc. 08A2232 (Fonseca Ramos), disponível em www.dgsi.pt

II

Relações com a Santa Sé em sede matrimonial

II A

No artigo 1.º do Protocolo Adicional à Concordata entre a Santa Sé e a República Portuguesa, celebrado em 15 de Fevereiro de 1975, acordou-se a modificação do artigo XXIV da Concordata de 7 de Maio de 1940, que passou a ter o seguinte teor: «Celebrando o casamento católico, os cônjuges assumem por esse mesmo facto, perante a Igreja, a obrigação de se aterem as normas canónicas que o regulam e, em particular, de respeitarem as suas propriedades essenciais. A Santa Sé, reafirmando a doutrina da Igreja Católica sobre a indissolubilidade do vínculo matrimonial, recorda aos cônjuges que contraírem o matrimónio canónico o grave dever que lhes incumbe de se não valerem da faculdade civil de requerer o divórcio». Como acentuou JORGE MIRANDA, “A Constituição e a Concordata: Brevíssima Nota”, cit., p. 107, «a celebração do Protocolo de 1975 (…) permitiu desdramatizar a questão (na altura muito discutida na opinião pública) do divórcio entre casados canonicamente como, de certa forma, legitimou a Concordata [de 1940]».

III
APADRINHAMENTO CIVIL
Lei n.º 103/2009, de 11 de Setembro, que define o apadrinhamento civil como «uma relação jurídica, tendencialmente de carácter permanente, entre uma criança ou jovem e uma pessoa singular ou uma família que exerça os poderes e deveres próprios dos pais e que com ele estabeleçam vínculos afectivos que permitam o seu bem-estar e desenvolvimento, constituída por homologação ou decisão judicial e sujeita a registo civil» (artigo 2.º). É admissível o apadrinhamento civil, desde que apresente reais vantagens para a criança ou o jovem e desde que não se verifiquem os pressupostos da confiança com vista à adopção, a apreciar pela entidade competente para a constituição do apadrinhamento civil, de qualquer criança ou jovem menor de 18 anos que esteja a beneficiar de uma medida de acolhimento em instituição ou de outra medida de promoção e protecção, que se encontre numa situação de perigo confirmada em processo de uma comissão de protecção de crianças e jovens ou em processo judicial e que seja encaminhada para o apadrinhamento civil por iniciativa do Ministério Público, da comissão de protecção de crianças e jovens, do organismo competente da segurança social ou de instituição por esta habilitada, dos pais, representante legal da criança ou do jovem ou pessoa que tenha a sua guarda de facto e da criança ou do jovem maior de 12 anos. Também poderá ser apadrinhada qualquer criança ou jovem menor de 18 anos que esteja a beneficiar de confiança administrativa, confiança judicial ou medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção ou a pessoa seleccionada para a adopção quando, depois de uma reapreciação fundamentada do caso, se mostre que a adopção é inviável (artigos 5.º e 10.º). Os padrinhos exercem as responsabilidades parentais, beneficiando os pais dos direitos expressamente consignados no compromisso de apadrinhamento civil (artigo 7.º), designadamente os previstos no artigo 8.º. O vínculo de apadrinhamento civil constitui – se por decisão do tribunal ou por compromisso de apadrinhamento civil homologado pelo tribunal (artigo 13.º). Os padrinhos e os afilhados consideram-se, respectivamente, ascendentes e descendentes em 1.º grau do afilhado para efeitos da obrigação de prestação de alimentos, sendo precedidos, respectivamente, pelos pais e filhos quando estejam em condições de satisfazer esse encargo (artigo 21.º). O vínculo de apadrinhamento civil constitui, sob pena de incapacidade para receber do seu consorte qualquer benefício por doação ou testamento, impedimento impediente à celebração do casamento entre padrinhos e afilhados, embora o impedimento possa ser dispensado pelo conservador do registo civil (artigo 22.º).
Há, em nosso entender, uma dissonância entre o fundamento da nova estrutura e os seus efeitos, designadamente, matrimoniais.
A lei afirma que o padrinho tem uma função substitutiva do progenitor. Atentos os casos em que o instituto poderá aplicar-se, é meritório o seu surgimento na nossa ordem jurídica. Porém, o padrinho não é um pai nem se aproxima de modo inequívoco do papel de um familiar: as palavras são eloquentes. Resta saber se, além de eloquentes, serão felizes… É desejável que quem desempenha papel familiar tenha uma relação de proximidade que as próprias palavras simbolizem, traduzam. Ora, o que confere a relação de proximidade aqui? O afecto, a homologação judicial ou a submissão a registo do mencionado “apadrinhamento”?
E que utilidade retira o legislador do impedimento impediente que resulta do Apadrinhamento? Que sabe o Conservador da vida pessoal de padrinho e afilhado para proceder a essa diligência?
Sobre a nova figura, cfr. JORGE DUARTE PINHEIRO, O Direito da Família Contemporâneo, 2.ª ed., AAFDL, Lisboa, 2009, pp. 722 e 723.

IV a

Divórcio

Veto presidencial disponível em www.parlamento.pt.
De 20.08.2008, disponível em www.presidencia.pt, por se entender que: a) na realidade da vida matrimonial no Portugal contemporâneo subsistem múltiplas situações em que um dos cônjuges – em regra, a mulher – se encontra numa posição mais débil, fragilidade que a lei não deve agravar nem, por arrastamento, adensar a

desprotecção que indirectamente atingirá os filhos menores; b) para não agravar a desprotecção da parte mais fraca, o legislador deveria ponderar em que medida não seria preferível manter-se, ainda que como alternativa residual, o regime do divórcio culposo, a que agora se põe termo de forma absoluta e definitiva; c) o novo regime jurídico do divórcio pode vir a projectar-se sobre a própria vivência conjugal na constância do matrimónio, já que, em casos-limite, o novo regime, ao invés de promover a igualdade entre cônjuges, pode perpetuar situações de dependência pessoal e de submissão às mais graves violações aos deveres de respeito, de solidariedade, de coabitação, entre outros; d) as contribuições dadas para os encargos da vida conjugal e familiar são susceptíveis de gerar direitos de crédito sobre o outro cônjuge, sendo certo que, além de a vivência conjugal e familiar não estar suficientemente adaptada a uma realidade tão nova e distinta, podendo mesmo gerar-se situações de autêntica «imprevisão» ou absoluta «surpresa» no momento da extinção do casamento, o novo modelo de divórcio corresponde também a um novo modelo de casamento, no seio do qual são ou podem ser contabilizadas todas e quaisquer contribuições dadas para a vida em comum; e) desta visão «contabilística» do matrimónio emerge um paradoxo, uma vez que a filosofia global do casamento gizada pelo novo regime do divórcio corresponde a uma concepção do casamento como espaço de afecto, sendo certo que, a par desta visão «afectiva» do casamento, pretende-se que a seu lado conviva uma outra, dir-se-ia «contabilística», em que cada um dos cônjuges é estimulado a manter uma «conta-corrente» das suas contribuições, e apenas a prática poderá dizer qual delas irá prevalecer; f) o desaparecimento da culpa como causa de divórcio não fará diminuir a litigiosidade conjugal e pós-conjugal, existindo boas razões para crer que se irá processar exactamente o inverso, até pelo aumento dos focos de conflito que o legislador proporcionou, quer no que se refere aos aspectos patrimoniais, quer no que se refere às responsabilidades parentais e aos inúmeros conceitos indeterminados que as fundamentam; g) é extremamente controverso, por aquilo que implica de restrição à autonomia privada e à liberdade contratual, o disposto no artigo 1790.º, segundo o qual «em caso de divórcio nenhum dos cônjuges pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunhão de adquiridos», por consubstanciar uma «revogação retroactiva» de uma opção livre e uma limitação que sempre virá beneficiar um dos cônjuges em detrimento do outro, impondo no momento da partilha de bens um regime distinto daquele que foi estabelecido de comum acordo.
Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro.
Novamente sublinhados no comunicado do Presidente da República, de 21.10.2008, relativo à promulgação do Decreto n.º 245/X da Assembleia da República que deu lugar à Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, igualmente disponível em www.presidencia.pt.

V

INVALIDADES

Na versão inicial do Código Civil de 1966 não se falava (expressamente) em qualidades essenciais a propósito do erro vício, estatuindo o artigo 1636.º, que tinha igualmente por epígrafe o “Erro que vicia a vontade”, que «[o] erro que vicia a vontade só é relevante para efeitos de anulação quando recaia sobre a pessoa do outro contraente e consista no desconhecimento de algum dos seguintes factos:

a) A nacionalidade ou o estado civil diferente do que lhe era atribuído ou que ele se arrogava;
b) A prática, antes do casamento, de algum crime doloso punível com pena de prisão superior a dois anos, seja qual for a natureza desta;
c) A vida e costumes desonrosos antes do casamento;
d) A impotência funcional incurável, absoluta ou relativa, ou alguma deformidade física irremediável, já existentes ao tempo do casamento;
e) A falta de virgindade da mulher ao tempo do casamento».

Veja-se o que se passa em sede de vontade viciada ou de erro-vício. A lei evoluiu entre nós num sentido de erradicar os fundamentos de erro inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade, ao banir a virgindade feminina alegada pela nubente como fundamento de invalidação do casamento por “erro sobre qualidades essenciais”. Esse foi, sem dúvida, o principal escopo da alteração que a Reforma de 1977 introduziu no artigo 1636.º do Código Civil. E, por esse motivo, substituiu o legislador a enumeração fechada (“taxativa”) dos casos de erro sobre qualidades essenciais por um critério de enumeração exemplificativa. O sentido da Reforma de 1977, porém, terá pretendido olhar mais adiante: compatibiliza-se bem melhor com a adequação ao respeito pela dignidade da pessoa, à igualdade dentro do casamento e ao carácter deste como instituição de descoberta da personalidade e desenvolvimento de um tipo de projecto de vivência, pois não deixa que esse propósito esmoreça gerando situações de estigmatização, de diminuição ou humilhação pública. Ora, é evidente que esse efeito decorre para o nubente contra quem se interpõe acção de invalidação do casamento. Deve, pois, tal hipótese circunscrever-se a casos contados e funcionar como última instância. Mas, vendo a doutrina subsequente, não é essa a solução que se encontra. Os autores assumem a cláusula aberta do artigo 1636.º, aberta em razão do pudor e móbil de evitar a linguagem a “esquecer” (virgindade feminina como valor aceite pelo Direito numa relação matrimonial), numa abertura de contemporização com o sistema anterior. Segundo esse sistema, não se pensa sequer à luz do casamento contemporâneo o elenco das invalidades. Sucede, contudo, que estas invalidades aqui plasmadas não são invalidades civis comuns, são invalidades jurídico-familiares. E a omissão de manejo de conclusões adaptadas à dogmática jusfamiliar é, estamos em crer, um erro, uma distorção do Direito da Família contemporâneo – cfr., por todos, PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 232 e ss. Segundo os Autores, são essenciais as «qualidades particularmente significativas que, em abstracto, sejam idóneas para determinar o consentimento». Em razão da porosidade deste conceito que se pretende utilizar como complemento e critério de orientação para o preenchimento do conceito indeterminado «qualidades essenciais», os Autores chegam a uma conclusão perplexizante. Ali onde a Reforma de 1977 pretendeu ser mais exclusiva, restrita, mostra-se esta doutrina inclusiva e ampliadora. O que parece redundar numa perversão do sentido legislativo. Perversão, diga-se, em matéria legislada, tendo em conta a Constituição e o sentido amplo que se pretendeu conferir à autonomia da vontade dos nubentes. A conclusão, a partir desta tese, é inversa: o Tribunal poderá apreciar muito mais matérias do que seria de esperar; o Tribunal poderá interferir na privacidade das partes, nas opções dos nubentes, conhecendo de matérias onde a autonomia da vontade e a privacidade de cada nubente deveria ser a ultima ratio.
Pense-se no regime legal criado para o nubente que celebra matrimónio com o cônjuge de alguém que matou ou tentou matar, ou em cujo homicídio participou. Pense-se no regime legal das invalidades do casamento: por impedimento dirimente absoluto ou relativo e falta de vontade. A lei considera que três anos depois o casamento se convalida. E, no entanto, o homicídio pode ser um candidato à pena máxima, dependendo de circunstâncias de que se alheia o Código Civil.

IV b

DIVÓRCIO

“Se um dos cônjuges quer divorciar-se (mesmo que esse cônjuge seja o que, pelo seu comportamento, deu causa à separação de facto) compreende-se que a lei tutele o seu interesse, pois, decorrido determinado prazo, a esperança da reconciliação torna-se remota e a lei acha socialmente mais vantajosa a situação dos cônjuges divorciados do que a dos cônjuges separados de facto. Não basta a possibilidade de divórcio por mútuo consentimento, que um dos cônjuges pode não aceitar por muitas razões e, sobretudo, pelo desejo de prender o outro. Bem sei que entre essas razões está a esperança, que em um dos cônjuges ainda existirá apesar de tudo, de que o outro venha a restabelecer a vida em comum. E sei como é doloroso destruir a esperança de alguém. Mas a verdade é que o casamento não pode subsistir sem uma disposição comum dos cônjuges e que aquela esperança não é objectivamente fundada decorridos seis anos consecutivos de separação de facto. Esta é a verdade, e os cônjuges devem ter a coragem de a aceitar».

VI

MENORES

Veja-se o Acórdão do Plenário do TC n.º 359/1991, de 9 de Julho de 1991, Proc. 36/90 (Monteiro Dinis, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, tirado por maioria e contando com votos de vencido de MESSIAS BENTO, VÍTOR NUNES DE ALMEIDA, BRAVO SERRA, MARIA DA ASSUNÇÃO ESTEVES, FERNANDO ALVES CORREIA e JOSÉ MANUEL CARDOSO DA COSTA, no qual se decidiu «declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do Assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de Abril de 1987, publicado no Diário da República, I Série, de 28 de Maio de 1987, por força da violação do princípio da não discriminação dos filhos, contido no artigo 36.º, n.º 4, da Constituição», por excluir a aplicação das normas dos n.ºs 2, 3 e 4 de artigo 1110.º do Código Civil às uniões de facto, mesmo que destas haja filhos menores.

TÓPICOS DOS DIREITOS E DEVERES DE NATUREZA PATRIMONIAL

2009-11-25T02:53:00.000Z

TÓPICOS DOS DIREITOS E DEVERES DE NATUREZA PATRIMONIAL

A – DA ADMINISTRAÇÃO DE BENS (1678º, 1679º, 1680º e 1681º)

• Face ao artigo 1699º/1/c), há quem sustente que:
i) As regras relativas à administração de bens do casal são imperativas, sem prejuízo de um dos cônjuges ceder ao outro todos ou parte dos seus poderes sobre bens próprios ou comuns por mandato livremente revogável (1678/2/g) e 1170º/1; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, p. 368);
ii) Existe uma supletividade condicionada à celebração de um mandato livremente revogável (Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 530).

1) ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS

a) Regra: são administrados pelo cônjuge titular (1678º/1);
b) Desvios: 1678º/2/e), f) e g) (constituem excepções para o regime dos actos de disposição) e situações em que o dono tenha concedido poderes de administração ao seu cônjuge por mandato (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, p. 369).

2) ADMINISTRAÇÃO DE BENS COMUNS

a) Regra:
i) Administração conjunta ou de mão comum – ambos os cônjuges são administradores do património comum (1678º/3/2ª parte) – relativamente a actos de administração extraordinária, o que pressupõe que os actos tenham de ser praticados pelos dois ou, pelo menos, um tem que ter a autorização do outro (consentimento, suprimento judicial desse consentimento ou aparência de mandato);
ii) Administração disjunta ou de representação mútua – qualquer um dos cônjuges pode administrar isoladamente – 1678/3/1ª parte – em relação a actos de administração ordinária (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, pp. 369-370 - actos frequentes, rotineiros, de frutificação normal e de conservação, onde se incluem as benfeitorias necessárias ou úteis; Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, pp. 532 e 533 – actos de gestão normal, tendo em conta a frequência da sua prática, as condições económicas do casal em concreto e a sua repercussão na esfera jurídica dos cônjuges), salvo o caso de participações sociais que integrem bens comuns (8º/3 CSC e Rita Lobo Xavier, Reflexões sobre a posição do cônjuge meeiro em sociedades por quotas, p. 92), prevalecendo em caso de actos incompatíveis o acto praticado em primeiro lugar.

b) Desvios:

i) Administração exclusiva:
- 1678º/2/a) – apesar de o salário de cada um dos cônjuges pertencer aos dois (1724º/a) e 1734º), só o cônjuge que o recebe é que tem direito de o administrar, sem prejuízo do cumprimento do dever de assistência (Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 535);
- 1678º/2/b) – só direitos patrimoniais de autor (cfr. 1733º/1/c));
- 1678º/2/c) – incluem-se os rendimentos dos bens aí indicados e na categoria de bens sub-rogados cabem os adquiridos por meio de troca directa ou indirecta e o preço dos bens alienados, podendo a sub-rogação ser provada por qualquer meio;
- 1678º/2/d) – visa-se salvaguardar o respeito a quem fez a doação e inclui-se o legado em substituição da legítima (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, IV, 1992, p. 285);
- 1678º/2/e) – não se aplica a bens imóveis nem ao estabelecimento comercial (Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 537; em sentido diferente sobre a não inclusão do estabelecimento, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, p. 376); questiona-se se esta alínea abrange os rendimentos dos bens (Leonor Beleza, Os efeitos do casamento, p. 124); a disposição inicial de começar a utilizar (o início de utilização exclusiva) um móvel comum como instrumento de trabalho requer a colaboração do outro cônjuge;

Apesar da lei não o referir, também se aplicam aos bens comuns as seguintes disposições:
- 1678º/2/f) – pressupõe cumulativamente a impossibilidade de exercício da administração dos bens pelo outro cônjuge (impedimento com carácter de permanência ou durabilidade que justifique a transferência de poderes, designadamente a ausência em lugar remoto e a ausência em sentido técnico, uma situação susceptível de fundamentar interdição ou inabilitação e o cumprimento de pena de prisão) e a falta de procuração bastante para a administração desses bens (os poderes do procurador não podem ser menores dos que os que cabem a um cônjuge administrador), não se aplicando nos casos do 1679º e do 1649º/2 (cfr. 1604º/a); Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, pp. 538-540);
- 1678º/2/g) – cônjuge administrador só tem os poderes que o outro lhe conferir através do mandato e não impede que as partes estipulem uma co-administração sobre um bem próprio (Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 541).

Nota: 1678º/2/e) e f) são inaplicáveis após simples separação judicial de bens (Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 540).

ii) Administração atribuída aos representantes legais (1604º/a) e 1649º).

3) PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS (1679º) - Situações de impossibilidade temporária, ficando o cônjuge administrador com poderes (faculdade e não dever jurídico) de administração só para requerer as providências em causa, isto é, para evitar um prejuízo iminente, que vinculam o titular do bem sem necessidade de ratificação (diferentemente do que sucede com a gestão de negócios – 268º, 464º e 471º).

4) 1678º/2/f) vs. 1679º

a) Comum
i) Impossibilidade de o administrador nomeado pelas regras gerais praticar determinado acto;
ii) Só se aplicam se não houver uma administração com procuração bastante.
b) Diferenças
i) 1678º/2/f) – situações de ausência estável e duradoura, em que muda o administrador, podendo este realizar todos os actos de administração que entender, sem estar obrigado a prestar contas e só respondendo pelos actos intencionalmente praticados em prejuízo do casal ou do outro cônjuge;
ii) 1679º - situações de impossibilidade temporária, eventual, pontual, ocasional ou transitória; o administrador mantém-se, só sendo autorizada a prática de determinados actos, isto é, as providências necessárias para evitar o agravamento de prejuízos, podendo o gestor conjugal incorrer em responsabilidade civil pela prática de actos meramente culposos (465º/c), 466º/1, 1681º/1 e 3, 2ª parte).

5) 1680º - Significa que o banco não tem responsabilidade perante o cônjuge do depositante pelo facto de facultar o serviço bancário sem averiguação prévia da legitimidade do seu cliente para fazer as operações, mas a liberdade do depositante não dá ou tira poderes de administração nem confere a titularidade do bem depositado (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, p. 383), podendo defender-se que a protecção efectiva dos direitos patrimoniais de um cônjuge, casado num regime de comunhão, se faça através da sua consideração como um cliente (material) para efeitos de dispensa do sigilo bancário, prestando-lhe o Banco informações em caso de dúvida sobre a coincidência da titularidade nominal da conta e a titularidade efectiva do saldo (Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, pp. 553 e 554).

6) REGIME DE EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO (1681º e 1687º)

• 1681º
a) Regra: cônjuge administrador não é obrigado a prestar contas da sua administração, respondendo apenas pelos actos dolosos de gestão (incluindo omissões intencionais - Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 543), em prejuízo do casal ou de outro cônjuge (n.º 1), pois visa-se evitar:

i) Conflitos nas relações internas;
ii) Prejudicar a vida em comum;
iii) Aplicar a uma gestão tão complexa os padrões normais de julgamento da administração isolada de bens alheios.

b) Desvios: n.ºs 2 (mandato livremente revogável, gratuito e reduzido a escrito) e 3 (casos de administração de facto ou de aparência de mandato, confinada em princípio à administração ordinária - Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 546).

• A administração de bens ao abrigo do 1678º/1 (se colidir com o dever de assistência ou implicar frutificação inferior à que um proprietário diligente teria obtido) e do 1678º/3 não está isenta de sujeição ao regime da responsabilidade civil, desde que exista dolo da parte do cônjuge administrador – Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 547.

• À falta de legitimidade para a prática de actos de simples administração (incluindo os do 1679º - contra Antunes Varela, Direito da Família, p. 383 que sustenta a nulidade) é aplicável analogicamente a disciplina do 1687º (anulabilidade), salvo tratando-se de bens próprios (nulidade) – Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, p. 548.

B – DA DISPOSIÇÃO DE BENS (1682º, 1682º-A, 1682º-B, 1683º, 1684º, 1685º e 1687º)

• 3 Critérios que necessitam de ser conjugados: titularidade, administração e utilização.

1) ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO DE BENS MÓVEIS

a) Móveis comuns com administração conjunta (1682º/1) – é necessário o consentimento de ambos com ressalva dos actos de administração ordinária.

Sanções:
- Negócio oneroso – 1687º/1;
- Negócio gratuito – 1682º/4.

b) Móveis comuns administrados só por um (1682º/2) – fica de fora o mandato e basta o consentimento do próprio administrador.

Sanções:
- 1687º/1 por analogia (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, p. 400).

c) Móveis comuns administrados só por um mas utilizados conjuntamente pelos dois (1682º/3/a)) – é necessário o consentimento de ambos.

Sanções:
- Se o alienante for o cônjuge não administrador – 1687º/1;
- Se o alienante for o cônjuge administrador
 Negócio oneroso – 1687º/1;
 Negócio gratuito – 1682º/4.

d) Móveis próprios administrados pelo titular (1682º/2) – basta o consentimento do próprio titular.

Sanções:
- Se o alienante não for titular nem administrador – 1687º/4.

e) Móveis próprios utilizados conjuntamente pelos dois cônjuges (1682º/3/a)) – é necessário o consentimento de ambos.

Sanções:
- Se o alienante for o titular – 1687º/1;
- Se o alienante não for o titular – 1687º/4.

f) Móveis próprios administrados pelo não titular (1682º/3/b)) – é necessário o consentimento de ambos.

Sanções:
- Se o alienante for o titular – 1687º/1;
- Se o alienante não for o titular mas é administrador – 1687º/4.

2) ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL (1682º-A)

a) Regra:

i) Se o bem imóvel é a casa de morada de família, a alienação ou oneração necessita sempre do consentimento de ambos os cônjuges, qualquer que seja o regime de bens (n.º 2), a fim de se defender a estabilidade da habitação familiar no interesse dos cônjuges e dos filhos, exigência que se mantém ainda que a alienação ou oneração seja posterior à separação de facto dos cônjuges e desde que se mantenha enquanto residência da família (Ac. STJ de 10.05.1998, RLJ 123º, pp. 366 e ss.);
ii) Tratando-se de outros bens imóveis:
 Nos regimes de comunhão (geral ou de adquiridos) é sempre necessário o consentimento de ambos;
 No regime de separação já não é necessário (cfr. 1735º).

b) 1682º-A/1/a)
i) Ficam de fora os casos em que a alienação de imóveis constituir o objecto da empresa (um acto de gestão ordinária da empresa), v.g. de uma construtora de que o cônjuge é o único titular e que se dedica à compra e venda de imóveis por ela construídos (Ac. STJ de 10.02.2002, CJ (STJ) 2002/I/32-36);
ii) Excluído o contrato-promessa de alienação (410º e Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, p. 385);
iii) A ratio da necessidade de consentimento de ambos os cônjuges na alienação e oneração reside no facto de os imóveis ainda constituírem a base económica fundamental de cada família (a riqueza imobiliária ou fundiária), traduzindo-se a constituição de direitos reais numa limitação pesada (direitos reais de gozo) ou numa alienação forçada (direitos reais de garantia);
iv) A ratio da necessidade de consentimento de ambos os cônjuges no arrendamento deriva da estabilidade deste que justifica a sua equiparação aos actos de alienação.

c) 1682º-A/1/b) – o estabelecimento é equiparado a um imóvel pela importância que reveste para a economia familiar.

3) DIREITO AO ARRENDAMENTO DA CASA DE MORADA DE FAMÍLIA (1682º-B) – tutela extensível ao arrendamento rural e ao comodato (Salter Cid, A protecção da casa de morada de família, pp. 196 e 229).

4) REPÚDIO DE HERANÇAS OU LEGADOS (1683º/2)

5) DISPOSIÇÕES POR MORTE (1685º)

C – DAS DÍVIDAS DOS CÔNJUGES (1690ºa 1696º)

• 2 Questões:

1º Quem é responsável pelo pagamento da dívida em termos pessoais?
2º Que bens serão utilizados para pagar a dívida?

• 2 Regras – 1690º/1 (cfr. 36º/3 CRP) e 1690º/2.
• A responsabilidade de um só cônjuge é residual (cfr. 1692º/a)), pelo que primeiro é necessário ver se ambos respondem.

1) DÍVIDAS QUE RESPONSABILIZAM AMBOS OS CÔNJUGES

1ª Questão

a) 1691º/1/a)
i) Aplica-se independentemente do regime de bens;
ii) Consentimento tem de ter a forma exigida para a celebração do negócio e não é suprível judicialmente;
iii) Abrange dívidas contraídas antes ou depois do casamento, mas têm que ter em vista o casamento.

b) 1691º/1/b)
i) Situação especial ou excepcional de dívidas contraídas por um mas que responsabilizam ambos;
ii) Aplica-se independentemente do regime de bens;
iii) Abrange dívidas contraídas antes ou depois do casamento, mas têm que ter em vista o casamento;
iv) Considera-se encargo normal as despesas que correspondem ao padrão de vida familiar (especialmente os rendimentos da família – cfr. Ac. STJ de 27.06.2000, 130-135);
v) Incluem-se as dívidas contraídas por ocasião do 1679º.

c) 1691º/1/c)
i) 2 Requisitos:
Proveito comum – não se presume, cabe ao credor alegá-lo e prová-lo (1691º/3); pode ser material ou intelectual; não releva o resultado concreto, mas a intenção (avaliada objectiva e subjectivamente e tendo em conta o interesse de ambos os cônjuges ou da sociedade familiar) ainda que cause prejuízo;
Dívida contraída pelo cônjuge administrador dentro dos seus poderes (1678º) – trata-se de um requisito difícil de provar; não se aplica quando a dívida resulte da aquisição de bens, porque nesse caso ainda não existe administração; fazia sentido quando a administração dos bens era por pelouros, em que se sabia quem era administrador.
ii) Aplica-se independentemente do regime de bens;
iii) Só abrange dívidas contraídas na constância do casamento (pois «é com o casamento que adquire relevo o instituto da administração de cada uma das massas patrimoniais daí em diante existente, sejam estas bens próprios ou bens comuns do casal» - Helena Salazar, Breves notas sobre a responsabilidade pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges no exercício da actividade comercial, p. 366).

d) 1691º/2
i) Dívidas contraídas por qualquer um dos cônjuges antes do casamento com proveito comum;
ii) É o credor que tem que alegar e provar o proveito comum (1691º/3);
iii) Exige-se a comunhão geral, pois se os bens passam a ser comuns as dívidas também (comunica-se o activo e o passivo), justificando-se ainda a solução pelas expectativas dos credores.

e) 1691º/1/e)
i) Tratando-se de comunhão geral – remissão para o 1693º/2;
ii) Tratando-se de comunhão de adquiridos – remissão para o 1729º.

f) 1694º/1
i) Dívidas que oneram bens comuns;
ii) Tratando-se de comunhão geral – momento da comunicação é o casamento;
iii) Tratando-se de comunhão de adquiridos – momento de aquisição é o casamento.

g) 1694º/2 parte final

h) 1691º/1/d)

i) 2 Requisitos:

1º Dívida contraída no exercício do comércio (15º do C. Comercial) – dívida comercial (2º ou 230º do C. Comercial); cônjuge comerciante (13º do C. Comercial); dívida contraída com conexão com actividade exercida.

2º Proveito comum do casal – presume-se pela alínea d), pelo que quem tem de provar que não houve proveito comum do casal é o cônjuge que não contraiu a dívida.

Ratio – em geral os proventos auferidos no exercício da actividade comercial são utilizados no sustento e na satisfação de interesses comuns dos cônjuges e da sua família;
O que releva não é o resultado da contracção da dívida mas o fim que lhe presidiu, designadamente o interesse comum do casal;
Pode não apresentar conteúdo puramente lucrativo ou económico e ser intelectual, moral ou espiritual;
A separação de facto não permite afastar por si só a existência de proveito comum (Helena Salazar, Breves notas sobre a responsabilidade pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges no exercício da actividade comercial, pp. 371 e 372; Acórdão da Relação de Coimbra de 09.11.1993, 29-32).

 Trata-se de uma dupla e articulada presunção: se o credor provar os dois requisitos do artigo 15º do C. Comercial faz funcionar a primeira presunção (a dívida foi contraída no exercício do comércio). Funcionado a primeira presunção, funciona também a segunda presunção (proveito comum do casal). Funcionando ambas as presunções, existe responsabilidade de ambos os cônjuges.

ii) Condição de aplicabilidade – não vigorar o regime da separação de bens, pese embora se questione a viabilidade de aplicação do 1691º/1/c) às dívidas resultantes do exercício do comércio desde que o credor prove os respectivos requisitos (contra – Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. V, p. 336 e Acórdão da Relação do Porto de 09.06.1998, 192-194; a favor - Helena Salazar, Breves notas sobre a responsabilidade pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges no exercício da actividade comercial, pp. 374 e 375).

2ª Questão (1695º)

a) Regimes de comunhão – 1º Bens comuns; 2º Na insuficiência dos comuns respondem os bens próprios de cada um solidariamente (responsabilidade subsidiária e solidária);
b) Regimes de separação – respondem os bens próprios de cada um; a responsabilidade é conjunta (1695º/2), mas nada impede que se convencione a solidariedade nos termos do artigo 513º do Código Civil.

Nota: os bens em compropriedade são ainda bens próprios, pelo que não há razão para que prevaleçam sobre os restantes bens próprios.

2) DÍVIDAS QUE RESPONSABILIZAM SÓ UM DOS CÔNJUGES

1ª Questão

a) 1692º/a) – é o reverso do 1691º/1/b), c) e d) e 2;
b) 1692º/b) – se o crime for praticado por ambos os cônjuges a responsabilidade é individual;
c) 1693º/1 – dívidas que oneram doações, heranças ou legados;
d) 1694º/2 1ª parte + 1692º/c).

2ª Questão (1696º)

a) Regimes de separação – só os bens próprios do cônjuge devedor (n.º1);
b) Regimes de comunhão – 1º Bens próprios (n.º 1) + 1696º/2 (bens comuns); 2º meação nos bens comuns (n.º 1).

1696º/2: são bens comuns; estão sujeitos a um regime especial de administração (são administrados exclusivamente pelo cônjuge que é responsável); a razão desta extensão da responsabilidade aos bens comuns é pela especial ligação a um dos cônjuges; aplicação analógica da alínea b) do n.º 2 aos rendimentos de bens próprios por maioria de razão.

Jurisprudência:

Ac. STJ de 10.02.2002, in CJ (STJ) 2002/I/32-36; Ac. STJ de 27.06.2000, in CJ (STJ), 2000/II/130-135; Ac. STJ de 10.05.1998, in RLJ 123º, pp. 366 e ss.; Acórdão da Relação do Porto de 09.06.1998, in CJ 1998/III/192-194; Acórdão da Relação de Coimbra de 09.11.1993, in CJ 1993/V/29-32.

Doutrina:

Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. IV, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1992, pp. 290-352; Antunes Varela, Direito da Família, Petrony, Lisboa, 1999, pp. 371-421; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 365-428; Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família Contemporâneo, AAFDL, Lisboa, 2008, pp. 529-570; Salter Cid, A protecção da casa de morada de família, Almedina, 1996; Leonor Beleza, Os efeitos do casamento, in Reforma do Código Civil, Ordem dos Advogados, 1981, pp. 91-135; Rita Lobo Xavier, Reflexões sobre a posição do cônjuge meeiro em sociedades por quotas, Suplemento do BFDUC, XXXVIII, 1993, pp. 1-159; Helena Salazar, Breves notas sobre a responsabilidade pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges no exercício da actividade comercial, in Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, vol. I (Direito da Família e das Sucessões), Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 351-380.

A família na política social portuguesa

2009-11-19T03:01:00.001Z

Kann Wall Análise Social, vol. xxx (131-132), 1995 (2.°-3.°), 431-458
Apontamentos sobre a família na política
social portuguesa**
INTRODUÇÃO
As definições de família e das obrigações familiares, tal como se encontram
quer na legislação, quer nas práticas de política social em Portugal, têm
mudado ao longo do tempo, em resposta a diferentes contextos sociais,
económicos e políticos. Numa caracterização esquemática desses contextos
passados podem distinguir-se quatro períodos principais.
1. Até ao século xix, num contexto antecedente à legislação de política
social, a assistência social baseava-se em instituições de caridade privada
(maioritariamente ligadas à Igreja e às ordens religiosas), directa ou indirectamente
financiadas pela casa real, sendo sublinhada a não intervenção do
Estado na sua actividade.
2. No século xix e princípio do século xx emergiram novas ideias sobre
as funções do Estado, tendo a intervenção estatal começado a ser
conceptualizada como resposta necessária às limitações das instituições privadas
de protecção social. No entanto, a legislação sobre política social, para
não falar das formas efectivas de protecção social asseguradas pelo Estado,
desenvolveu-se lentamente, continuando, assim, as instituições de caridade
privadas ligadas à Igreja, as associações de ajuda mútua com base nas afinidades
ocupacionais dos trabalhadores e as redes informais de solidariedade
* Instituto de Ciências Sociais da Universidade de Lisboa.
** Este relatório sobre Portugal faz parte de um estudo comparativo europeu intitulado
Defining Family Obligations in Europe, coordenado por Jane Millar, da Universidade de Bath,
e financiado pela Rowntree Foundation. Os dados contidos neste estudo dizem respeito ao ano
de 1994.
A tradução do texto inglês foi realizada por Sofia Aboim Inglez e Pedro Vasconcelos.
Agradeço a colaboração do Dr. Paulo Ferreira e do Dr. António Martinho na elaboração do
relatório. 431
Karin Wall
a funcionar como principais bases de protecção e assistência social. Contudo,
vários fundos para pensões e reformas foram criados, quer através da iniciativa
pública, quer através da iniciativa privada, e legislação sobre segurança
social obrigatória foi introduzida pelo governo republicano em 1919. Com
base nas contribuições de patrões e trabalhadores, a nova legislação visava
proteger o conjunto da população trabalhadora, homens e mulheres, em situações
de doença, acidentes de trabalho, desemprego, invalidez e velhice. De
acordo com Maia1, este ambicioso sistema inicial de seguros sociais obrigatórios
teve fraco desenvolvimento prático, não obtendo a adesão dos empregadores,
uma vez que estes recusaram aceitar as obrigações inerentes ao
sistema. Foi mais tarde abolido pelo regime corporativista.
3. O novo regime corporativo, instituído nos anos 30 e vigente até 1974,
foi um período caracterizado pela implantação gradual de um sistema de
protecção social, protecção esta que teve, contudo, um desenvolvimento
desigual e parcial. O papel do Estado é então redefinido, passando este a
promover e a tutelar as instituições de previdência e assistência social. Alguma
legislação sobre a organização da protecção social foi publicada em 1935,
mas um crescimento efectivo da mesma só veio a registar-se em meados da
década de 40, depois da publicação de decretos que atribuíram ao Estado a
responsabilidade directa na criação de dispositivos de protecção social, tentando
assim colmatar a ausência de iniciativa por parte dos empregadores2.
O novo sistema instituído pelo Estado corporativo baseava-se no pressuposto
de que o trabalho assalariado a tempo inteiro era, e deveria ser, o
principal meio de distribuição dos rendimentos. Os principais benefícios do
sistema destinavam-se apenas a substituir parcialmente os rendimentos do
trabalho (em casos de doença, invalidez e velhice), vincando assim a linha
divisória entre situações de emprego e de não emprego. Tais subsídios deveriam
ser pagos apenas quando houvesse uma razão justificativa aceitável que
impedisse os indivíduos de trabalhar. Destinavam-se, assim, a indivíduos que
já haviam trabalhado anteriormente e apenas para trabalhadores da indústria
e dos serviços (quando, em 1950, 46,9 % da população activa pertencia ainda
ao sector agrícola). As áreas rurais tinham um sistema separado de protecção
social, mas os níveis de cobertura desse sistema eram extremamente baixos,
estimando-se que 80 % da população não era realmente abrangida por qual-
1 Cf. F. Maia, Segurança Social em Portugal, Instituto de Estudos para o Desenvolvimento,
caderno 11, Lisboa, 1985.
2 Sobre os poderes conferidos ao Estado por estes decretos e as garantias inseridas nas
primeiras convenções de trabalho, v. Fátima Patriarca, «A regulamentação de trabalho nos
432 primeiros anos do regime corporativo», in Análise Social, n.° 128, 1994, pp. 801-839.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
quer forma de protecção social3. Quaisquer outras situações que não estivessem
contempladas neste esquema de protecção social não se encontravam
enquadradas por nenhum outro sistema.
As situações abrangidas não incluíam nenhuma forma de apoio a quem
estivesse a prestar cuidados a outrem. Tal como as domésticas, aqueles que
tinham a seu cargo alguém inválido deveriam apenas receber rendimentos
indirectamente, através do «chefe de família», considerado o principal ganha-
-pão do núcleo doméstico. Os «chefes de família», que se esperava serem
quase sempre homens, representavam o nível mais baixo da hierarquia
corporativa. Era considerado «chefe de família»:
a) O trabalhador casado, com família legitimamente constituída, que com
ele vivia em comunhão de mesa e habitação ou sob a sua autoridade4.
Entendia-se que as pessoas viviam a cargo do chefe de família quando,
por falta de rendimentos próprios, este provesse habitualmente ao seu
sustento, vestuário e educação;
b) O trabalhador solteiro, viúvo, divorciado ou separado de pessoas e
bens com pessoas de família nas condições da alínea anterior;
c) Uma mulher casada cujo marido se encontrasse inválido ou incapaz de
prover o sustento da família. Assim, somente quando substituía o
marido é que a mulher casada podia ser reconhecida como chefe de
família, podendo então exercer determinados direitos (o direito à autoridade
no lar, o direito a reclamar subsídios). Caso contrário, a mulher
estava sempre dependente do marido e sujeita à sua autoridade.
O direito a benefícios obtidos através do chefe de família desenvolveu-se
gradualmente. Por exemplo, o direito à assistência médica, em caso de doença,
para os membros da família de um beneficiário da protecção social foi apenas
estabelecido em 1950. O direito a benefícios obtidos através do chefe de família
estava dependente da existência de «relações legítimas» (isto é, o casamento),
sendo excluídos de qualquer direito a benefícios sociais aqueles a viver em
união de facto e os filhos ilegítimos, nascidos fora do casamento. Neste contexto,
é importante notar que a percentagem de crianças nascidas fora de laços
matrimoniais formalizados era particularmente alta em Portugal nas décadas de
40 e 50 (variando entre 12 % e 17 %5). No que respeita a pais sós, apesar de
as mães sós (e as mulheres solteiras) poderem ganhar o direito a benefícios
através do emprego num sector com protecção social, tinham salários mais
baixos do que os homens e trabalhavam frequentemente em sectores
3 Cf. Maia, op. cit.
4 Cf. Decreto-Lei n.° 32 192, de 13 de Agosto de 1942, p. 1027.
Cf. A. Nunes de Almeida, «Comportamentos demográficos e estratégias familiares», in
Estudos e Documentos, ICS, n.° 10, 1984. 433
Karin Wall
económicos sem formas estabelecidas de protecção social (isto é, serviços
domésticos e agricultura). Deste modo, nem sempre tinham acesso aos principais
benefícios ou ao abono de família, um subsídio destinado a cobrir os custos
de uma criança ou de outro membro da família a cargo do chefe de família.
É importante examinar o abono de família noutros aspectos. Criado em
1942 como benefício separado para trabalhadores assalariados da indústria e
serviços, tinha na sua base a ideia da «necessidade de minorar as dificuldades
que a carestia da vida trazia para os chefes de famílias numerosas»6. De um
ponto de vista do regime corporativo, o trabalhador individual não devia apenas
ser considerado um indivíduo isolado, mas sim uma parte integrante da família.
Sendo a missão do Estado corporativo a promoção e defesa da família, este
devia, em consequência, promover a adopção de um salário familiar, ou seja,
assegurar que o rendimento do trabalhador fosse suficiente para garantir não só
o seu próprio sustento, mas também o do seu grupo familiar. Apesar de os
pagamentos serem baixos, o tipo de unidade familiar tomado em conta para o
abono de família era a família alargada. O chefe de família podia candidatar-
-se a benefícios para os filhos legítimos ou perfilhados, bem como para os da
mulher, com menos de 14 anos (ou menores de 18 se fossem estudantes), para
os netos, ou para os da mulher, mas apenas se os responsáveis pelo sustento
destes tivessem já falecido, para os seus parentes e para os da mulher (em linha
ascendente), para quaisquer crianças ou adultos inválidos independentemente
das idades. Contudo, chefes de família que fossem solteiros ou solteiras podiam
apenas reclamar abono de família para «ascendentes», e não para descendentes.
Em síntese, o sistema de benefícios que emergiu nos anos 40 e 50 baseava-
-se no princípio de que o direito aos benefícios estava dependente da actividade
profissional (e apenas em certos sectores) e não reconhecia as situações de
união de facto ou de ilegitimidade dos nascimentos. O sistema de benefícios
baseava-se ainda na assunção de que a protecção social promovida pelo Estado
tinha um papel paliativo e uma extensão limitada. A protecção social, para
alguns trabalhadores da indústria e dos serviços, cobria as contingências resultantes
de doença, invalidez, velhice e das despesas com membros dependentes
da família. Os níveis de pagamento eram extremamente baixos, nomeadamente
no que diz respeito a pensões de velhice e abonos de família. Não havia
qualquer protecção social para a maternidade7, para sobreviventes, para situações
de desemprego, para acidentes de trabalho ou para doenças profissionais.
A contrapartida deste sistema consistia numa ideologia encorajadora de uma
ética do trabalho forte (segundo a qual as pessoas tinham de trabalhar para
6Decreto-Lei n.° 32 192, de 13 de Agosto de 1942, p. 1025. Sobre o clima social e
económico que antecedeu a publicação deste decreto, v. Fátima Patriarca, op. cit., pp. 822-823.
7 Alguns dos primeiros contratos e acordos firmados inserem, no entanto, a garantia de
uns dias de licença às mulheres por altura do parto com pagamento de pelo menos um terço
434 do salário (v. Fátima Patriarca, op. cit, p. 811).
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
resolver situações de carência) e de valores familiares, bem como de legislação,
em que a obediência ao chefe de família e a ajuda mútua entre membros da
família eram enfatizadas8. Isto significava, por exemplo, que os membros mais
novos da família tinham o dever de entregar o seu salário ao chefe de família
ou permanecer em casa, como filho ou filha solteiros, caso o pai ou a mãe
tivessem disso necessidade. O Código Civil sublinhava não só a obediência ao
«chefe de família», mas tomava também em conta um leque alargado de
relações familiares ao definir as obrigações de sustento e apoio entre os parentes.
Por exemplo, as obrigações recíprocas em termos de pensão de alimentos
diziam respeito não só ao cônjuge, aos filhos e às filhas, mas também aos pais
e sogros, tios e tias e avós de um determinado indivíduo. Fortes obrigações
morais existiam também entre padrinhos/madrinhas e seus afilhados/afilhadas.
Por outro lado, a assistência social persistia em níveis extremamente
baixos de eficiência. O primeiro «estatuto da previdência social», publicado
em 1944, definia o papel do Estado como suplementar no que diz respeito a
serviços de prestação directa de cuidados. Na prática estes serviços continuaram
a depender fortemente da iniciativa privada e informal.
Na década de 60 e inícios da década de 70 foram alargadas as garantias
de protecção social. A nova legislação tentou integrar outros sectores da
população activa no sistema de benefícios sociais (em 1969 foi criada legalmente
uma forma especial de protecção social para trabalhadores rurais, que
estendia a esta população alguns benefícios garantidos a outros sectores,
como, por exemplo, o abono de família). Foram também introduzidos novos
benefícios, nomeadamente um subsídio de maternidade (em 1962), um subsídio
por morte (em 1973) e pensões de sobrevivência (em 1970).
4. A política social no período que se seguiu à revolução de 25 de Abril
de 1974 foi marcada por um considerável alargamento de objectivos, quer
em termos do papel do Estado, quer em termos da população beneficiária,
bem como em termos de taxas de cobertura e tipos de benefícios e serviços.
A Constituição de 1976 dava uma forte ênfase ao papel do Estado, que era
suposto organizar, coordenar e subsidiar o sistema de segurança social. Dava
também vazão a duas ideias-chave: a universalidade do direito à protecção
social (todos os cidadãos têm direito à protecção social) e o princípio de que
o direito a benefícios não deve estar ligado apenas a situações de emprego.
De acordo com a Constituição de 1976, os cidadãos devem estar protegidos
não só em situações de doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, mas
8 Cf. A. Ingerson, Corporatism and Class Conciousness in Northwestern Portugal, John
Hopkins University, PhD thesis, 1984, e K. Wall, La fabrication de la vie familiale.
Changement social et dynamique familialle chez les paysans du Bas Minho, Université de
Genève, thèse de doctorat, 1994. 435
Karin Wall
também em situações de desemprego e em todas as outras situações de carência
ou redução dos meios de subsistência ou das capacidades de trabalho.
Outros fins gerais em termos de bem-estar social são definidos: por exemplo,
a promoção do bem-estar na família através da criação de uma rede nacional
de creches; ou a promoção de cuidados e apoio em âmbitos familiares e
comunitários para evitar o isolamento dos mais idosos. Finalmente, a Constituição
estabelece também dois importantes princípios alicerçadores de uma
nova «família modelo» no processo de restruturação do Código Civil em
1977: a igualdade entre homens e mulheres e a não discriminação de crianças
nascidas fora do casamento. Enfatiza também a liberdade dos cidadãos para
constituírem a sua vida familiar da forma como bem entenderem.
Entre as principais medidas tomadas para implementar o novo sistema de
benefícios durante os primeiros anos depois da revolução (entre 1974 e
1980), são de mencionar as seguintes:
a) Uma pensão social, um benefício não contributivo que depende do
nível de rendimentos do indivíduo, foi criada para todos os indivíduos
com mais de 65 anos ou pessoas inválidas que não estivessem abrangidas
pelos principais benefícios contributivos ou qualquer outra forma
de protecção social. Os candidatos a beneficiários tinham de provar que
o seu rendimento mensal estava abaixo de determinado nível9;
b) Um subsídio de desemprego foi criado10 para todos os assalariados
desempregados. Permitia uma substituição parcial dos rendimentos
(60-75 % do salário mínimo nacional por um período de 180 dias, e
mais, se a pessoa tivesse mais de 50 anos de idade). Foi também
estabelecido que os trabalhadores desempregados e suas famílias mantinham
o direito à assistência médica e ao abono de família durante o
desemprego.
É importante notar que a situação familiar dos trabalhadores assalariados
desempregados era tomada em consideração de duas maneiras:
para impedir o acesso ao subsídio de desemprego quando o grupo
doméstico a que pertencia o indivíduo possuía um rendimento superior
a 60 % do salário mínimo per capita; para determinar a percentagem do
salário mínimo a que tinha direito o indivíduo — 60 % desse salário (se
não existissem membros dependentes na família) ou 75% do mesmo
salário (se existissem membros dependentes na família). Os membros
dependentes podiam ser o cônjuge, filhos e filhas menores de idade e
ascendentes que tivessem rendimentos inferiores a 60 % do salário
mínimo;
9 1250 escudos. Despacho Normativo n.° 59/77, de 23 de Fevereiro.
10 Foi definido pelo Decreto-Lei n.° 169-D/75, de 31 de Março, e redefinido pelo Decreto-
436 -Lei n.° 183/77, de 5 de Maio.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
c) A extensão da protecção social ou de certos benefícios a trabalhadores
assalariados rurais e aos trabalhadores dos serviços domésticos;
d) A introdução de uma licença de maternidade paga (90 dias) para assalariadas11;
e) O abono de família manteve-se, mas com a introdução de várias modificações
no que respeita ao direito de requisição, de habilitação e ao
conjunto de beneficiados. Em primeiro lugar, o decreto12 estabelece que
a requisição pode ser feita por qualquer adulto beneficiário, independentemente
do sexo ou estatuto (o que significa que o conceito de chefe de
família é considerado obsoleto). Em segundo lugar, no que respeita à
habilitação, esta prestação é considerada como sendo um direito da
criança (em oposição ao direito do chefe de família). Finalmente, a
unidade de beneficiados é reduzida: de 1978 em diante13 os parentes em
linha ascendente passam a não ter direito ao abono de família, uma vez
que estes têm agora direito a uma pensão social. Contudo, os descendentes
além do 1.° grau têm direito a esta prestação não somente em caso
de falecimento dos pais, mas também quando, por qualquer razão, não
têm direito ao abono de família em função dos pais14;
f) Os valores das pensões de velhice foram aumentados.
Para interrogar a definição de família na política social, os deveres e direitos
na família e as medidas de protecção social tomadas nos anos 80 e princípio dos
anos 90, irei agora analisar cinco áreas diferentes de política social: o casamento
e a coabitação, os pais e seus filhos dependentes, o divórcio e a separação,
os filhos adultos e seus pais dependentes, os adultos em situação de invalidez
ou incapazes de se sustentarem a si próprios;
1. CASAMENTO E COABITAÇÃO
O casal («legitimamente») casado, com o marido como chefe de família
e a mulher como membro subordinado, foi o modelo a partir do qual a
protecção social corporativista foi construída nas décadas de 40 e 50. O
sistema então vigente dava também considerável importância à família
alargada e alguma atenção aos adultos solteiros.
O sistema de protecção social emergente após a revolução de 1974 foi
construído com base na ideia da igualdade entre os cônjuges15 e no direito
11 Decreto-Lei n.° 112/76, de 7 de Fevereiro.
12 Decreto-Lei n.° 197/77, de 17 de Maio.
13 Decreto-Lei n.° 180-D/78, de 15 de Julho.
14 Cf. Decreto-Lei n.° 197/77, de 17 de Maio, artigo 5.°
15 O artigo 1671.° do Código Civil estabelece a igualdade entre os cônjuges. 437
Karin Wall
ao estabelecimento de diferentes formas de laços conjugais e modos de vida.
A nova Constituição (1976) proibiu também qualquer tipo de discriminação
entre filhos nascidos dentro ou fora do casamento legalmente válido, reconhecendo
assim que a protecção social é devida a todos os cidadãos, independentemente
do enquadramento legal da sua vida familiar.
Na legislação e na política social, os direitos e deveres dos casais casados
são diferentes dos possuídos pelo casais que «vivem juntos como marido e
mulher», como pode verificar-se através da análise e comparação entre medidas
de política social e legislação respeitantes a casais casados e casais em coabitação.
O casamento é permitido apenas entre pessoas de sexos diferentes16, mas
os direitos e deveres do marido e da mulher são os mesmos: ambos têm a
obrigação de se ajudarem e apoiarem mutuamente, ambos são responsáveis
pela orientação e custo da vida familiar; ambos têm como deveres o respeito,
a fidelidade, a coabitação, a cooperação e a assistência17.
Comparativamente, as obrigações legais existentes na união de facto são
menores do que as existentes entre pessoas casadas, não havendo no primeiro
caso obrigações mútuas de sustento e apoio. O direito de requerer alimentos
é apenas considerado numa situação específica: um viúvo, ou viúva, que
viveu com outro indivíduo como marido ou mulher durante mais de dois
anos pode, em caso de morte do(a) parceiro(a) e em caso de necessidade,
requerer uma pensão de alimentos sobre a herança do(a) falecido(a).
Casais em coabitação têm também direito automático ao arrendamento da
casa em que viviam em comum em caso de morte (de um parceiro com quem
vivam há mais de cinco anos). Por sua vez, os casais legalmente casados têm
direito ao arrendamento em caso de morte de um dos cônjuges e têm também
direitos de herança sobre a casa própria do casal ou do cônjuge falecido e
direitos de usufruto sobre os bens móveis possuídos.
Os direitos de herança dos cônjuges vinculados pelo casamento, independentemente
do regime de bens, são, assim, diferentes dos reconhecidos aos
casais em coabitação sem vínculo legal. O cônjuge sobrevivo, legalmente
casado, tem direito a parte ou à totalidade da herança do cônjuge falecido,
consoante existam ou não outros herdeiros e o falecido tenha ou não disposto
validamente (através de testamento) da quota disponível. Em qualquer caso, o
cônjuge sobrevivo nunca pode ter na herança disponível do falecido uma quota
inferior a 25%. O património pertença do cônjuge falecido varia em função do
regime de bens do casamento. Assim, se o casamento for em regime de
comunhão de adquiridos18, o património considerado para o efeito é constituído
16 Artigo 1577.° do Código Civil.
17 Artigos 1671.° e 1672.° do Código Civil.
18 O casamento em regime de comunhão de bens adquiridos após o casamento é o contrato
modelo (regime supletivo) efectuado em Portugal, se não houver, por parte do casal, uma
438 proposta de contrato matrimonial diversa.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
por metade dos bens adquiridos na vigência do casamento mais os bens próprios
de que era detentor; se for em regime de comunhão geral, o património
em questão corresponde a metade dos bens do casal; se for em regime de
separação de bens, é a totalidade dos bens do falecido que é objecto de herança.
Em termos de prestações da segurança social, os indivíduos casados têm
direito a uma prestação única de subsídio de casamento e a uma licença de
onze dias. A obtenção de alguns benefícios é também possível, mesmo no
caso de o indivíduo não ser beneficiário, através de um cônjuge segurado
(beneficiário). Inclui-se aqui o abono de família, o subsídio especial para
crianças deficientes, o subsídio por assistência de terceira pessoa para uma
criança deficiente (esta prestação foi criada em 198919 e pode ser acumulada
com o subsídio para pessoas deficientes). O cônjuge de uma pessoa
beneficiária falecida tem direito a um subsídio por morte, ao subsídio de
funeral, à pensão de sobrevivência (independentemente dos rendimentos próprios
de trabalho). Por outro lado, os direitos obtidos através de coabitação
abrangem o subsídio de funeral e, muito recentemente (o decreto foi publicado
em 199020, mas apenas regulamentado em Janeiro de 199421), a pensão
de sobrevivência, o subsídio por morte e um subsídio por assistência de
terceira pessoa (os indivíduos beneficiários de uma pensão de sobrevivência
e necessitando de assistência de uma terceira pessoa têm direito a candidatar-
-se a este tipo de benefícios). Os pensionistas têm de provar ter vivido em
comum com o parceiro falecido pelo menos durante dois anos. Quer isto
dizer que os benefícios têm vindo a abranger pontualmente os casais
coabitantes. Por outro lado, esta é uma questão que tem vindo a ser discutida
no parlamento. Em 1988 o Partido Comunista Português (PCP) apresentou
um primeiro projecto regulamentador do acesso a benefícios pela morte de
um parceiro coabitante, projecto esse rejeitado pela maioria parlamentar. Esta
questão é retomada num novo projecto (projecto de lei n.° 457/VI, 1994) com
o objectivo de simplificar os regulamentos definidos em 1994, considerados
complicados e limitativos.
Parceiros casados ou coabitantes são diferentemente tratados pelo sistema
fiscal. Uma das questões discutidas na década de 80 foi o problema das
contribuições fiscais familiares. Portugal decidiu não aplicar um sistema de
contribuições individuais, adoptando antes um sistema de impostos sobre o
rendimento familiar.
Quando um dos cônjuges ganha 95 % ou mais do rendimento familiar (um
ganha-pão principal), é aplicado um coeficiente (1,9 em 1994) baseado no casal
e não no número de membros da família. O tamanho da família é tomado em
consideração, mas os efeitos no montante do rendimento familiar isento de
19 Decreto-Lei n.° 29/89, de 23 de Janeiro.
20 Decreto-Lei n.° 322/90, de 18 de Outubro.
21 Decreto-Lei n.° 1/94, de 18 de Janeiro. 439
Karin Wall
impostos são negligenciáveis. As pessoas solteiras têm direito a uma dedução
de 30 100 escudos, os indivíduos casados têm direito a uma dedução de 22 800
escudos e, finalmente, cada criança dá direito a uma dedução de 16 500 escudos
(em 1994). Estes montantes são aumentados em 60 % quando o contribuinte,
ou um membro dependente da sua família, é deficiente. É também possível
deduzir despesas com cuidados de saúde, despesas escolares, despesas com
cuidados de pessoas idosas que estejam internadas num lar ou residência e
despesas com seguros, até um montante máximo de 145 500 escudos para
celibatários e 291 000 escudos para pessoas casadas. Os casais coabitantes são
considerados, para este efeito, como dois celibatários.
Finalmente, os direitos e deveres dos pais coabitantes, face a filhos e
filhas, são os mesmos dos casais legalmente casados. O Código Civil estabelece
ainda as obrigações de um pai solteiro em relação à mãe de uma
criança por aquele reconhecida legalmente como sua filha. É, assim, obrigado
a dar à mãe da criança uma pensão de alimentos durante a gravidez e durante
o primeiro ano de vida da criança.
Em síntese, o casamento é, em Portugal, a instituição nuclear criadora de
obrigações e responsabilidades entre os cônjuges. É também dentro do casamento
que os cônjuges se encontram mais protegidos face a qualquer contingência.
Os direitos e deveres, bem como a protecção de parceiros coabitantes,
têm vindo a ser alargados em comparação com o sistema de protecção social
corporativista, mas uma comparação da situação actual dos casais casados
versus casais coabitantes mostra que estes últimos são considerados uma
instituição de dois indivíduos distintos.
A questão dos casais homossexuais não tem sido discutida na legislação
e na prática da política social.
2. PAIS E FILHOS DEPENDENTES
Os pais têm o dever legal de manter e sustentar os filhos, independentemente
do facto de serem, ou terem sido, casados. A este respeito, o Código Civil
revisto (1977) introduz mudanças significativas a nível dos princípios gerais e
modifica também as definições de obrigações mútuas22. Acima de tudo, as
mudanças apontam no sentido de ser prestada uma maior atenção à criança.
Em 1966 a lei consagrava o dever dos filhos em «honrar e respeitar seus
pais»23. Em 1977 é referido que «pais e filhos devem-se mutuamente respeito,
auxílio e assistência»24.
22 Cf. P. Guibentif et al., La production du droit de la filiation au Portugal, relatório
apresentado ao Réseau de recherche sur le droit de la famille en Europe (Paris, CEVIPOF),
Lisboa, 1992.
23 Artigo 1876.°
440 24 Artigo 1874.°
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
Entre as principais alterações introduzidas é de notar a extensão da
obrigatoriedade da prestação, pelos pais, de pensão de alimentos aos filhos
para além da maioridade ou da emancipação, no caso de estes não terem
completado a sua formação profissional25. Por outro lado, os direitos de
usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores26 são abolidos, e abolida
é também a referência, ainda explícita no Código Civil de 1966, relativa ao
poder de punição dos pais sobre os filhos.
O Código Civil de 1966 dava o poder paternal aos dois cônjuges, mas
distinguindo o poder do pai do poder da mãe, pois o primeiro estava investido
de «poderes especiais do pai»27, na sua qualidade de «chefe da família».
O poder do pai em emancipar os filhos sem o consentimento da mãe era
também sintomático da desigualdade entre marido e mulher. O Código Civil
de 1977 revê esta questão e consagra, finalmente, na lei a igualdade de ambos
os cônjuges em matéria de poder paternal. Estabelece ainda que o poder
paternal deve ser retirado aos pais sempre que a segurança, saúde ou educação
moral da criança estejam em perigo, ao passo que no Código de 1966 a
autoridade paternal só era retirada no caso de os pais serem condenados por
crimes, serem dados como incapazes devido a anomalias mentais, estarem
ausentes ou serem menores não emancipados.
A maioridade é aos 18 anos e dá ao indivíduo o direito de votar, de tirar
a carta de condução ou adquirir independência fiscal (neste último caso o
indivíduo deixa de ser considerado dependente dos pais se tiver um rendimento
superior ao ordenado mínimo nacional, mesmo sendo ainda estudante).
Os jovens só podem, hoje em dia, trabalhar aos 16 anos. Quanto à idade
limite para se poder receber o abono de família, varia consoante a actividade
do jovem. Os descendentes têm, assim, direito a esta prestação até à idade de
15 anos; até aos 18 anos, se estiverem a completar a escolaridade obrigatória
(nove anos); até aos 22 anos, se estiverem matriculados no ensino secundário;
até à idade de 25 anos, se estiverem no ensino superior (licenciatura ou pós-
-graduação) ou a realizar outro tipo de formação profissional. Por outro lado,
como já foi referido, os pais têm agora a obrigação de providenciar o sustento
dos filhos para além do limite da maioridade sempre que estes estejam em
formação.
Estas questões levantam o problema de saber quem paga os custos inerentes
aos filhos, em que medida estes custos recaem sobre os pais e em que
medida são também partilhados pelo Estado. São os seguintes os benefícios
prestados pela segurança social, já mencionados:
a) O abono de família, uma prestação que pode ser requerida para cada
um dos filhos. Contudo, os pagamentos mensais são baixos (2450
'Artigo 1880.°
27 Artigo 1881.° do Código Civil de 1966. 441
26 Artigo 1893.° do Código Civil de 1966.
Karin Wall
escudos pagam mais ou menos 20 litros de leite, a preços de Dezembro
de 1994), sendo que um pagamento adicional (1230 escudos) só
é disponibilizado a partir do terceiro filho (e apenas atribuído abaixo
de um certo nível de rendimento da família);
b) O subsídio especial para crianças deficientes com menos de 24 anos;
c) O subsídio por frequência de estabelecimentos de educação especial
para crianças e jovens com menos de 24 anos. O montante do subsídio
varia de acordo com os custos da educação especializada e de acordo
com o rendimento familiar;
d) O subsídio de nascimento, uma prestação paga por cada filho nascido,
independentemente do rendimento dos pais;
e) O subsídio de aleitação, uma prestação paga às mães durante os primeiros
dez meses de vida das crianças, independentemente do rendimento
dos pais;
f) O subsídio por assistência de terceira pessoa, uma prestação a que têm
direito as crianças e jovens que recebem o subsídio especial para
crianças deficientes ou o subsídio de educação especial e que não
possam dispensar os cuidados permanentes de uma terceira pessoa;
g) A licença de parto (90 dias em 1994). Pode ser concedida uma licença
ao pai pelo período de 30 ou 60 dias, mas apenas em caso de incapacidade
mental ou física da mãe. O aumento da licença de parto, bem
como o direito do pai a uma licença, tem sido objecto de discussão
parlamentar, e uma proposta de lei aumentando a licença de parto para
14 semanas foi apresentada no parlamento em Dezembro de 199428.
Em caso de adopção, a licença concedida é de 60 dias.
O sistema de segurança social não contempla benefícios suplementares
para famílias de pais sozinhos.
Além de conceder benefícios, o Estado pretende ainda fornecer, regular
e subsidiar serviços de prestação de cuidados e apoio à infância. No caso
de crianças em idade pré-escolar, a prestação destes serviços acaba aos 6
anos (uma vez que o ensino básico obrigatório tem início nesta idade). Os
serviços oficiais são prestados e tutelados pelo Ministério da Educação
(ME) e pelo Ministério do Emprego e da Segurança Social (MESS). Recentemente,
o Ministério da Educação assinou acordos com as autoridades locais,
ficando estabelecido ser da responsabilidade das últimas o fornecimento
de alojamentos e equipamentos e da responsabilidade do Ministério o
28 Um projecto (proposta de lei n.° 114/VI) com proposta de alterações à lei de protecção
da maternidade existente foi apresentado no parlamento pelo partido do governo em Dezembro
de 1994. Assim, a licença de parto paga passa a ser de 14 semanas e foi também introduzida
442 a licença paternal de dois dias. Esta lei foi aprovada em 1995.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
fornecimento dos professores. Daqui resulta a existência ou o desenvolvimento
de diferentes serviços formais de cuidados à infância.
a) O MESS administra directamente creches e minicreches (pequenos
infantários diurnos), amas e creches familiares (consistindo este último
em pequenas redes locais de amas organizadas em torno de uma creche),
jardins-de-infância (para crianças entre os 3 e os 6 anos) e centros
de actividades de tempos livres (visando sobretudo crianças de idades
compreendidas entre os 6 e os 11 anos com o objectivo de preencher
os tempos livres, dado que o horário escolar apenas ocupa as crianças
durante uma parte do dia). O MESS tutela e subsidia ainda instituições
particulares de solidariedade social sem fins lucrativos, que têm creches,
jardins-de-infância e centros de actividades de tempos livres. Os
números relativos aos estabelecimentos e utentes em 1992 (v. quadros
em anexo) mostram que o número de estabelecimentos directamente
administrados pelo MESS (8 creches e minicreches, 16 jardins-de-
-infância, 41 creches com jardins-de-infância, 31 centros de actividades
de tempos livres, 501 amas e 40 creches familiares) é muito baixo e
tem vindo a decrescer desde 1987, com a única excepção das amas e
creches familiares, que aumentaram para mais do dobro, apesar de
abrangerem somente 3395 utentes em 1992. O sistema de amas surgiu
em 198429 a fim de «criar soluções alternativas aos estabelecimentos
clássicos, sem prejudicar a necessária intensificação de uma rede de
estruturas sócio-educacionais». Por seu lado, o número de instituições
privadas não lucrativas tuteladas e subsidiadas pelo MESS representa
a maioria dos serviços de cuidados à infância oferecidos em 1992 e
denota um crescimento de todos os tipos de estabelecimentos desde
1987. Finalmente, é necessário fazer um pequeno comentário sobre o
tipo de serviços oferecidos ou regulados pelo MESS neste contexto. O
modelo de serviços presente nestes estabelecimentos baseia-se na ideia
de assistência social, o que quer dizer que funcionam a tempo inteiro
(10-12 horas), com cantinas e outros serviços, que o pagamento é
calculado com base no rendimento das famílias, que crianças filhas de
pais trabalhadores (nomeadamente pais trabalhadores sós) e crianças
«em risco» têm preferência, que os fins e as práticas educacionais não
são uma prioridade30. Estes estabelecimentos têm dificuldades em
satisfazer a procura e têm longas listas de espera.
29 Decreto-Lei n.° 158/84, de 17 de Maio.
30 Cf. J. Bairrão et al., «Care and education for children under 6 in Portugal», in P.
Olmsted e D. Weikart, How Nations Serve Young Children: Profiles of Child Care and
Education in 14 Countries, High Scope Press, Ypsilanti, Michigan, 1989. 443
Karin Wall
b) O ME faculta um tipo principal de serviços; jardins-de-infância (dos
3 aos 6 anos de idade). É também responsável pela tutela de estabelecimentos
de ensino privados e cooperativos. O número de estabelecimentos
de cuidados à infância fornecidos directamente pelo ME é
igualmente baixo (2853 jardins-de-infância em 1990-1991, com 68 382
utentes), mas tem vindo a aumentar desde 1985-1986, em que os montantes
eram de 2141 escolas, com 49 820 utentes31. O modelo de serviços
e o funcionamento destes estabelecimentos são diferentes dos
subsidiados e tutelados pelo MESS. Os objectivos educacionais são
mais importantes; não há nenhuma propina; as crianças mais velhas têm
prioridade sobre as mais novas; a escola abre apenas cinco horas por
dia, fechando por duas horas durante o intervalo para almoço. Como
resultado, os pais trabalhadores têm dificuldades em colocar os filhos
e filhas nestes estabelecimentos, procurando, assim, soluções alternativas.
Esta parece ser a razão principal que explica o porquê de não
serem preenchidas todas as vagas neste tipo de jardins-de-infância32.
Por outro lado, estabelecimentos lucrativos privados e cooperativos mantêm-
se, geralmente, abertos por um período maior (10 a 12 horas) e providenciam
outros serviços (cantinas ou acomodações para crianças que levam
o seu próprio almoço, etc).
Os dados sobre serviços e estabelecimentos para crianças em idade pré-
-escolar mostram que as taxas de cobertura têm vindo a aumentar, sendo, no
entanto, ainda baixas, de facto das mais baixas da Europa. Se levarmos em
consideração o grupo etário dos 3 aos 6 anos de idade, a respeito do qual o
governo declarou vir a obter uma taxa de cobertura de 90 % para as crianças
de 5 anos de idade em 1993, os números oficiais mostram que os estabelecimentos
tutelados ou directamente providenciados pelo ME e pelo MESS
cobriam 53 % das crianças desse grupo etário em 1991-1992 (21 % através
de escolas pertencentes à rede oficial do ME, 8 % através de escolas tuteladas
pelo ME, 1 % através de escolas pertencentes à rede oficial do MESS e 23 %
através de escolas privadas não lucrativas tuteladas pelo MESS)33. Contudo,
o relatório sobre educação pré-escolar do Conselho Nacional de Educação34
sugere que estes números sobrestimam as taxas de cobertura, nomeadamente
porque levam em consideração as taxas de capacidade estimada (isto é, o
número de crianças que «poderiam» caber nos jardins-de-infância públicos
31 Cf. DEPGEF — Departamento de Programação e Gestão Financeira, Ministério da
Educação, Sistema Educativo Português — Situação e Tendências 1991, Lisboa, 1994.
32 Cf. J. Formosinho, A Educação Pré-Escolar em Portugal — Projecto de Parecer, Conselho
Nacional de Educação, Lisboa, 1994.
33 Id., ibid.
444 34 Id., ibid.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
do ME), e não taxas de cobertura reais. O relatório sugere ainda que as taxas
de cobertura devem encontrar-se algures entre as taxas oficiais e o número
(32 %) indicado por um inquérito internacional sobre serviços formais e informais
de cuidados à infância, baseado numa amostra nacional35.
A lacuna nos serviços de cuidados à infância em Portugal mostra claramente
que o acompanhamento informal das crianças, levado a cabo na família
ou por amas particulares, é de extrema importância. Também mostra que
se parte de certos princípios: primeiro, que serão as famílias os principais
fornecedores de cuidados e acompanhamento para crianças com menos de 6
anos de idade; segundo, que o Estado avançará quer para providenciar estabelecimentos
largamente baseados num modelo de assistência social para
pais que não consigam comportar os custos, quer para providenciar escolas
cujo funcionamento se baseia na suposição de que alguém se encontra em
casa durante o dia para ir buscar a criança, dar-lhe almoço e devolvê-la à
escola, etc. Este tipo de suposições parece não coincidir com as aspirações
e necessidades familiares. Por exemplo, num inquérito realizado em 1993
pela Direcção-Geral da Família 91 % das famílias declararam que gostariam
que o Estado promovesse o bem-estar familiar através de medidas que ajudassem
os pais nos cuidados e acompanhamento das crianças pequenas36.
Finalmente, se se tentar ver quem, na família, providencia o acompanhamento
das crianças, um inquérito levado a cabo sobre uma amostra representativa de
mães com filhos entre 3 e 11 meses no distrito de Coimbra em 199337 mostra
que 35,9 % dessas crianças ficavam com a mãe (44 % destas mães saíram do
emprego para cuidarem dos seus bebés), 26,9 % eram acompanhadas por
outro membro da família (geralmente a avó), 19,7 % eram acompanhadas por
uma ama (particular ou pertencendo à rede pública), 2,7 % por uma empregada
doméstica, e apenas 14,8 % das crianças se encontravam numa creche.
Este estudo mostra também que as redes informais de serviços à infância se
apoiam, em larga medida, nas mulheres, particularmente na mãe e nas irmãs
da nova mãe.
A questão da educação pré-primária tem sido levantada ultimamente não
só pelo Conselho Nacional de Educação, mas também por alguns partidos
políticos, nomeadamente o Partido Socialista (PS), que incluiu a educação
pré-escolar como tópico central do seu programa de política educativa.
Os custos, para as famílias, da educação escolar obrigatória, da educação
escolar não obrigatória e do ensino superior são também uma questão que
tem sido recentemente debatida. A educação primária e secundária em esta-
35 Cf. J. Bairrão et al., op. cit.
36 Cf. M. Nazareth (coord.), Relatório Situação Actual da Família Portuguesa, Lisboa,
Direcção-Geral da Família, 1993.
37 Cf. s. Portugal, «Famílias e bebés: redes informais de apoio à maternidade», comunicação
apresentada ao III Congresso Luso-Afro-Brasileiro de Ciências Sociais, 1994. 445
Karin Wall
belecimentos públicos é gratuita, mas, mesmo assim, de custos elevados para
muitas famílias que ao longo dos anos 80 e 90 têm tido dificuldade em
manter os filhos na escola ou em dar-lhes o apoio necessário devido aos
elevados preços dos livros e material escolar, ao custo da alimentação e
vestuário, a altos níveis de insucesso escolar e aos horários escolares que
mantêm as crianças ocupadas apenas durante parte do dia. O Ministério da
Educação contribuiu para a minimização dos custos da educação através da
distribuição gratuita de leite às crianças a frequentar qualquer nível do ensino
escolar obrigatório e através do financiamento e tutela de cantinas (onde o
custo da refeição para os alunos e para outros membros da comunidade
escolar é tabelado pelo próprio ME)38. Apesar de o número de refeições
servidas e de cantinas subsidiadas ter aumentado (de 22 em 1985 para 47 em
1991), havia apenas 1135 cantinas a funcionar em 1991-1992 (quando nesse
mesmo ano havia 9258 escolas a funcionar só ao nível do ensino primário)39.
O ME e as autoridades locais (para crianças a frequentar a escola primária)
também subsidiam os custos das refeições ou oferecem refeições ligeiras a
crianças provenientes de famílias com níveis de rendimentos muito baixos
(12 034 crianças tiveram direito a este benefício em 1991-1992, ao passo que
em 1985-1986 apenas 6010 crianças foram beneficiadas), subsidiando ainda
os livros escolares (6412 crianças tiveram direito a este subsídio em 1991-
-1992 relativamente às 3993 de 1985-1986)40.
O debate sobre os custos da educação para as famílias foi desencadeado
em 1993 pelo estabelecimento de um novo regime de propinas a pagar pelos
estudantes do ensino superior. Até esta altura a propina paga pelos estudantes
do ensino superior era meramente simbólica. A nova propina (a propina
máxima anual é quase o dobro do salário médio mensal) representa um custo
mais elevado e pesado para as famílias. O objectivo das propinas, segundo
o ME, seria o de distribuir socialmente os custos da educação superior de
acordo com o rendimento familiar dos alunos. Nas universidades públicas os
estudantes beneficiários de uma bolsa de estudos estão isentos do pagamento
de propinas e os estudantes provenientes de famílias com baixos rendimentos
podem ser parcialmente isentados do pagamento. Mas é necessário ter em
conta que apenas 9,2% (9,8 % em 1986) da população estudantil (10 919
beneficiários relativamente aos 8385 de 1986) recebe uma bolsa de estudos
(segundo o nível de rendimentos da família e dependente do sucesso
académico), estando esta bolsa muito abaixo do nível de subsistência (cerca
de metade do salário mínimo nacional). Mais ainda, os alojamentos estudantis
aumentaram ligeiramente, mas cobriam apenas 4090 estudantes em 1991-
38 V., a este respeito, o despacho conjunto 67/SERE/SEED/94, de 30 de Agosto de 1994.
39 Cf. DEPGEF, op. cit.
446 40Ibid.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
-1992 (quando nesse mesmo ano lectivo havia 210 176 estudantes a frequentar
o ensino superior, quer público, quer privado)41. Por último, o número de
estudantes no ensino superior público representa apenas metade do número
total de estudantes a frequentar o ensino superior, estando a outra metade a
frequentar o ensino superior privado, onde os estudantes pagam propinas
muito mais altas e não têm ainda direito a quaisquer benefícios sociais. Neste
contexto, isto significa que a maior parte dos estudantes têm de pagar os
alojamentos do seu bolso, no caso de estarem a estudar fora do seu local de
residência, e que todos os estudantes, mesmo os que recebem bolsas e têm
direito a alojamento, estão parcialmente a cargo das suas famílias, pois são
estas que pagam grande parte dos custos da sua educação superior. Em
consequência, a introdução de propinas mais elevadas criou reacções de
grande descontentamento não somente por parte dos estudantes, mas também
em diferentes sectores da sociedade, e continua a ser uma questão em debate
no campo da política educacional.
3. DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO
O divórcio42 pode ser levado a cabo por mútuo consentimento, se o casal
estiver casado há pelo menos três anos. No divórcio por mútuo consentimento,
o casal tem de estar de acordo no que diz respeito ao estabelecimento do poder
paternal e à custódia das crianças (quem fica com a guarda dos filhos ou filhas,
como são organizadas as visitas e contactos com o outro progenitor, quais as
obrigações financeiras deste para com os filhos ou filhas menores). Tem
também de acordar no que se refere à obrigação de pensão de alimentos entre
ambos os cônjuges, mas apenas no caso de um dos cônjuges dela necessitar
absolutamente. Por último, deve alcançar também uma decisão acordada a
respeito da casa familiar. Por outro lado, os tribunais têm o direito de recusar
os acordos alcançados entre as partes e modificar a decisão se considerarem
que os interesses de uma das partes, em particular os interesses dos filhos ou
filhas, estão ou podem vir a ser lesados. Finalmente, é de mencionar que os
aspectos processuais respeitantes ao divórcio por mútuo consentimento podem
vir a ser consideravelmente simplificados num futuro próximo. Uma nova lei,
proposta pelo Ministério da Justiça, permite que casais sem filhos ou filhas (ou
casais que acordaram prévia e judicialmente a regulação do poder paternal)
levem a cabo procedimentos de divórcio por mútuo consentimento através dos
registos civis, sem interferência de instâncias judiciais.
41 Ibid.42 Os casamentos civis foram introduzidos em Portugal em 1867. O divórcio foi-o apenas
em 1910 com a 1.' República. Contudo, entre 1940 e 1974 o estabelecimento de um acordo (a
Concordata) entre o Estado português e o Vaticano proibiu o divórcio para casais católicos
casados pela Igreja. Esta situação foi alterada com a revolução de 25 de Abril de 1974. 447
Karin Wall
O divórcio litigioso pode ser aplicado com base em duas ordens de razões:
a violação das obrigações e deveres conjugais; a ruptura da vida matrimonial.
No divórcio litigioso são os tribunais que decidem sobre o poder
paternal respeitante a filhos ou filhas menores, sobre os direitos à casa familiar,
as compensações por danos morais causados pelo processo de divórcio,
o direito a pensão de alimentos e montantes envolvidos e, finalmente, sobre
a distribuição da propriedade do casal. A custódia de filhos ou filhas dependentes
pode ser entregue quer à mãe, quer ao pai, embora na prática seja a
mãe, em regra, a guardiã designada. Não existem normas legais referentes ao
nível das obrigações de alimentos, de modo que, em última análise, a decisão
cabe ao juiz. Este é obrigado a ter em consideração não só a capacidade
financeira do indivíduo (que não pode perder mais de um terço do seu salário),
como também as necessidades dos respectivos filhos ou filhas. Se o
progenitor com obrigações de alimentos não cumprir com essas obrigações,
o Estado não garante o pagamento. O guardião das crianças vê-se, assim, na
necessidade de levar a questão para tribunal, tribunal esse que ordenará a
dedução directa dos pagamentos em falta do salário ou dos bens do devedor.
A responsabilidade paternal é uma questão de momento em debate, parecendo
provável que a custódia paternal conjunta, posterior à separação, seja
um dos pontos de discussão num futuro próximo43.
Como foi mencionado na secção 2, todos os pais, casados ou não casados,
têm obrigações permanentes de sustento dos filhos e filhas. Contudo, após a
separação, estas obrigações são definidas e/ou ratificadas pelos tribunais no
caso de pais anteriormente casados. A situação de casais não casados é ligeiramente
diferente, pois o poder paternal é exercido conjuntamente se os pais
declararem assim quererem fazer, ou então, se não é essa a sua intenção e
vontade declarada, o poder paternal é presumido em favor da mãe. Após a
separação de casais coabitantes, se o poder paternal conjunto não for declarado,
as obrigações financeiras em relação aos filhos e filhas decididas por
ambos os membros do casal não necessitam de ratificação pelos tribunais.
Quer isto dizer que nenhuma análise da defesa dos interesses das partes
envolvidas será feita por terceiros. Contudo, qualquer um dos progenitores
pode pedir aos tribunais a regulação do poder paternal e das obrigações de
alimentos e sustento.
As consequências advindas de uma separação são também diferentes, em
termos de benefícios sociais, para parceiros casados e não casados. Por
exemplo, um cônjuge legalmente divorciado tem direito a uma pensão de
sobrevivência se, à altura da morte de anterior cônjuge, recebia alimentos
desse ex-cônjuge. Parceiros coabitantes têm direito a pensões de sobrevivên-
43 Em 1995 a Lei n.° 84/95 veio alterar o Código Civil, permitindo a opção dos pais pelo
448 exercício comum do poder paternal.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
cia se estiverem a viver maritalmente entre si à altura da morte de um deles.
Após separação perdem direito a apoio financeiro um do outro; consequentemente,
estas situações não são nem reguladas nem ratificadas pelos tribunais.
4. FILHOS ADULTOS E PAIS DEPENDENTES
As relações entre filhos ou filhas e seus pais idosos deram tradicionalmente
origem, em Portugal, quer a obrigações legais, quer a responsabilidades
morais dos filhos para com os pais. No sistema de previdência e no
Código Civil corporativista estas obrigações eram levadas em consideração.
Por exemplo, obrigações de alimentos e sustento eram não só devidas entre
cônjuges e entre estes e seus filhos e filhas, mas, em caso de necessidade,
eram também devidas (ou o seu contrário — deviam estes) a «ascendentes»
(isto é, pais idosos ou avós), irmãos e irmãs, tios e tias, padrastos e madrastas
(estes últimos em relação a filhos pequenos que estivessem à guarda do
cônjuge por altura da morte deste último). Por outro lado, foi já visto que o
direito a beneficiar, por exemplo, do abono de família, através do chefe de
família, incluía ascendentes vivendo com o beneficiário e dependentes dele.
Nos últimos vinte anos foram introduzidas algumas modificações, mas a
legislação e certos benefícios ainda levam estas relações em consideração. Em
primeiro lugar, as obrigações de alimentos acima referidas não foram alteradas
com a reestruturação do Código Civil. A contrapartida destas obrigações é que
os direitos de herança incluem diferentes parentes, pela seguinte ordem: cônjuges
e filhos(as), cônjuges e seus ascendentes, irmãos e irmãs e seus descendentes
(isto é, sobrinhos e sobrinhas), colaterais até ao 4.° grau de parentesco
(isto é, tias e tios e primos directos). Aqueles que não cumprem com as suas
eventuais obrigações de alimentos44 podem, por esta razão, ser excluídos de
eventuais heranças. Em segundo lugar, embora os «ascendentes» tenham sido
excluídos do conjunto de beneficiários no que diz respeito ao abono de família,
outros benefícios, tais como a pensão de sobrevivência, levam em consideração
os parentes idosos. Estes têm direito a essa pensão se tiverem sido anteriormente
economicamente dependentes do indivíduo falecido e na condição de que
nenhum cônjuge ou descendente tenha direito ao mesmo benefício.
A provisão financeira para idosos pelo Estado tem sido organizada segundo
duas traves-mestras desde 1974: o esquema de pensões de terceira idade da
segurança social, facultadas mensalmente a beneficiários com mais de 65 anos,
e o sistema não contributivo de pensões de terceira idade, facultando uma
44 A noção de alimentos é definida no Código Civil (artigo 2003.°) da seguinte maneira:
«1. Por alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário.»,
mais ainda, «2. Alimentos compreende também a instrução e educação do alimentado no caso
de este ser menor.» 449
Karín Wall
«pensão social» a indivíduos com mais de 65 anos, com baixos rendimentos
(menos de 30 % do salário mínimo nacional) e que não são elegíveis para
pensões dentro do sistema contributivo. Os níveis de pagamento são baixos,
abaixo do nível de subsistência da grande maioria de pensionistas. Segundo
Perista45, a pensão de terceira idade média representava apenas 57,8 % do
salário mínimo nacional em 1992, descendo este valor para um terço desse
salário no caso da pensão social. Por outro lado, estudos sobre o nível de vida
dos pensionistas mostram que o valor real das pensões desceu durante a década
de 80 e que a grande maioria dos pensionistas são vulneráveis à pobreza46.
Pensionistas de terceira idade, pensionistas de sobrevivência e pensionistas
inválidos têm direito a um pequeno benefício suplementar: o subsídio por
assistência de terceiros, para aqueles que sofrem de incapacidade total e
necessitam de constante assistência por um terceiro. O subsídio para um
cônjuge dependente (um benefício que depende do nível de rendimentos da
família) pode também ser concedido a pensionistas de terceira idade e a
pensionistas inválidos.
A provisão e regulamentação para o cuidado de idosos por terceiros é
confiada ao Ministério do Emprego e da Segurança Social (MESS). Serviços
e estabelecimentos caem debaixo da alçada dos centros regionais de segurança
social (CRSS), que operam numa base distrital. Podem ser levados a cabo
directamente por estabelecimentos oficiais dependentes dos centros ou por
outras entidades públicas ou privadas com acordos firmados com os CRSS.
Entre estas últimas é importante mencionar as instituições privadas de solidariedade
social (de carácter não lucrativo), já mencionadas a propósito dos
serviços de cuidados à infância. A maioria destas instituições estão ligadas à
Igreja, enquanto outras vão buscar as suas raízes a movimentos de base
animados pelo objectivo de aumentarem a oferta de serviços de base local.
Três tipos principais de serviços estão disponíveis: cuidados residenciais em
lares (alojamentos colectivos que providenciam serviços permanentes); acompanhamento
quotidiano em centros de dia que recebem idosos durante o dia;
acompanhamento domiciliário, através do qual alimentação e ajuda para as
tarefas domésticas é levada até às casas dos idosos. As estatísticas47 mostram
que 95 % dos lares apoiados ou directamente administrados pelo MESS eram,
em 1992, fornecidos por entidades que têm acordos com os centros de segurança
social e que este sector de oferta tem vindo a aumentar desde 1987. No
entanto, as taxas de cobertura no que diz respeito a todos os tipos de lares são
ainda vincadamente baixas — 18,6 % em 1990, se tomarmos o número de
45 Cf. H. Perista, Older People in Europe, National Report on Portugal, EC Observatory
on Ageing and Older People, 1993.
46 Cf. J. Pereirinha, European Community Observatory on National Policies to Combat
Social Exclusion — Portugal, Consolidated Report 1990-1991 e 1992, e A. Bruto da Costa,
The Paradox of Poverty - Portugal 1980-1989, phD thesis, University of Bath, 1992.
450 47 V. quadros em anexo sobre estabelecimentos e utentes.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
pessoas com mais de 65 anos como base de cálculo48 — e as longas listas de
espera são uma característica permanente. Os níveis de pagamento em estabelecimentos
apoiados pelo MESS variam consoante o rendimento do utente (em
alguns casos os bens do utente são também entregues como contribuição para
o pagamento) e, embora o objectivo seja dar preferência a idosos mais necessitados,
as dificuldades financeiras dos estabelecimentos levam, em certos
casos, a que o critério utilizado para a selecção seja o rendimento ser mais
elevado. O sector lucrativo privado (em 1992 existiam 75 estabelecimentos
privados) preenche apenas uma pequena parte da lacuna. As vagas são difíceis
de conseguir e os níveis de pagamento são altos, acima do salário mínimo
nacional por uma vaga num lar onde estão cinco idosos por quarto. Como, em
regra, os pensionistas de terceira idade se encontram abaixo deste nível, isto
significa geralmente que é a família a contribuir substancialmente para o custo.
Os centros de dia e a ajuda domiciliária são características mais recentes
dos cuidados fornecidos à terceira idade. Os centros de dia têm vindo a
aumentar desde 1987, de 13 338 utentes em 1987 até 34 055 em 1992, e
cumprem um importante papel de manutenção dos idosos no seio das suas
comunidades. Os idosos podem passar o dia nestes estabelecimentos, mas
podem também deslocar-se lá para irem buscar comida e levá-la para casa,
tomar banhos, etc. A ajuda domiciliária em 1987 abrangia apenas 4545
utentes, tendo este número subido para 20 568 utentes em 1992. A taxa de
cobertura em ambos os casos é ainda baixa e existem dificuldades em satisfazer
a procura. As lacunas são preenchidas de formas variadas: através de redes
informais baseadas na família e nos vizinhos (um idoso é algumas vezes
acolhido durante o dia noutra unidade doméstica; pais fisicamente dependentes
são muitas vezes acolhidos por um ou, à vez, por vários dos seus filhos ou
filhas), como também através de grupos de ajuda organizados pelas paróquias,
outros grupos religiosos ou as autoridades locais. A alimentação e o vestuário
são permanentemente distribuídos por estas vias e certas práticas ligadas às
tradições caritativas, tais como a recolha de fundos na comunidade para ajudar
uma família necessitada, ir à vez levar refeições a um vizinho acamado e fazer
listas dos «indigentes», são operativas nalguns contextos locais49.
5. ADULTOS EM SITUAÇÃO DE DEPENDÊNCIA
A protecção social do sistema corporativo esperava que os adultos incapazes
de se sustentarem a si próprios se tornassem dependentes das suas
48 Cf. Perista, op. cit.
49 Cf. M. F. Ferros Hespanha, «Para além do Estado: a saúde e a velhice na sociedade-
-providência», in B. de Sousa Santos, Portugal — um Retrato Singular, Porto, Afrontamento,
1993, e Karin Wall, op. cit. 451
Karin Wall
famílias e da caridade local (nas áreas rurais), ou recebessem uma pensão, se
tivessem trabalhado como assalariados na indústria ou nos serviços, em caso
de invalidez, doença ou velhice.
Os objectivos e práticas de previdência social depois da revolução de
1974 foram alargados com o intuito de incluir toda a população trabalhadora
e de providenciar apoio estatal não só às situações acima mencionadas, mas
também a situações de desemprego, de incapacidade permanente ou temporária
devido a doenças profissionais ou acidentes de trabalho e em situações de
não contribuição (pensões de sobrevivência para a terceira idade, pensões de
viuvez, pensões de orfandade). Certos benefícios que existem em Estados-
-providência mais avançados, como, por exemplo, o apoio a indivíduos ou
famílias com baixos ou nenhuns rendimentos (com o fim de proporcionar um
rendimento mínimo), nunca foram introduzidos50. Por outro lado, viu-se que
os benefícios existentes têm valores muito baixos e que os valores reais não
aumentaram durante a década de 80. Viu-se também que benefícios em géneros
directamente administrados pelo Estado têm taxas de cobertura extremamente
baixas e que em sectores como os serviços de cuidados à infância
e de apoio domiciliário não foram atingidos os objectivos iniciais delineados
nos anos pós-1974 ou os anunciados nos últimos anos. Neste contexto, um
indivíduo em situação de necessidade, como invalidez ou pobreza na velhice,
vira-se simultaneamente para o Estado e para outras redes sociais de apoio.
Ou seja, os benefícios sociais, em dinheiro ou em género, têm a função de
mitigar as consequências decorrentes deste tipo de situações.
Vejamos agora algumas situações concretas. O indivíduo adulto desempregado
que tenha atingido um período de 540 dias de trabalho e contribuído nos
últimos 12 meses tem direito, desde que uma nova lei foi aprovada em 198951,
a um subsídio de desemprego que representa 65 % do seu anterior salário
médio; o subsídio de desemprego é pago durante 10 ou mais meses (até um
máximo de 30 meses) de acordo com a idade do indivíduo desempregado (10
meses, se o indivíduo tem menos de 25 anos; 12 meses, se o indivíduo tem
entre 25 e 30 anos; 15 meses, se o indivíduo tem entre 30 e 35 anos; 18 meses,
se o indivíduo tem entre 35 e 40 anos; 21 meses, se o indivíduo tem entre 40
e 45 anos; 24 meses, se o indivíduo tem entre 45 e 50 anos; 27 meses, se o
indivíduo tem entre 50 e 55 anos; 30 meses, se o indivíduo tem 55 ou mais
anos). Os adultos desempregados que não preencham as condições para rece-
50 Uma lei sobre rendimento mínimo garantido proposta pelo Partido Comunista Português
(PCP) foi rejeitada parlamentarmente. Entretanto, também uma lei com a proposta de um
rendimento mínimo garantido foi introduzida pelo Partido Socialista (PS) e igualmente rejeitada.
Esta proposta tomava o valor da pensão de sobrevivência (16 600 escudos) como base
e estabelecia que esse montante fosse pago tendo em conta o número de membros do agregado
familiar.
452 51 Decreto-Lei n.° 79-A/89, de 13 de Março, e Decreto-Lei n.° 418/93, de 24 de Dezembro.
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
ber este subsídio, ou que já o receberam anteriormente, podem eventualmente
receber assistência própria à situação em que se encontram. Esta prestação,
intitulada subsídio social de desemprego, só é atribuída se o rendimento da
família estiver abaixo de um certo nível: o rendimento mensal médio per
capita da unidade familiar não pode exceder 80 % do salário mínimo nacional.
O nível do pagamento efectuado toma também em consideração a situação
familiar do desempregado: ele/ela recebe 70 % a 100 % do salário mínimo
nacional de acordo com o número de membros dependentes na família52
(100 %, se existirem quatro ou mais membros dependentes; 90 %, se existirem
menos de quatro; 70 %, para adultos sós). Este benefício é concedido durante
um período igual ao do subsídio de desemprego, à excepção de casos em que
o indivíduo se candidate a esta prestação logo após ter recebido o subsídio de
desemprego; neste caso, o tempo de pagamento é reduzido para metade. Em
síntese, o direito ao subsídio de desemprego é individual, enquanto a habilitação
ao subsídio social de desemprego é feita considerando o agregado
familiar do indivíduo. Esgotado o direito a estes benefícios, o indivíduo
desempregado não tem direito a nenhum outro benefício e terá de procurar
apoio através da família ou de redes informais.
Os adultos com doenças de curta duração têm direito a 65 % do seu vencimento
médio (tomando como base os últimos seis meses de trabalho) e a 70 %
desse vencimento depois de um período de 365 dias de doença. Esta prestação
é assegurada por um período máximo de 1095 dias. Os adultos que se tenham
tornado inválidos antes de atingirem a idade da reforma têm direito a receber
uma pensão de invalidez. O nível de pagamento é de 80 % do salário do
indivíduo inválido, tendo em conta os dez melhores salários recebidos durante
os seus últimos quinze anos de trabalho, mas um nível mínimo é estabelecido
anualmente pelo governo. Os pensionistas inválidos têm também direito a um
pequeno subsídio mensal no caso de terem um cônjuge dependente (3832
escudos) e a um subsídio por assistência de terceira pessoa se porventura
necessitarem dos cuidados permanentes de terceiros (8800 escudos). Em termos
dos serviços de cuidados e apoio prestados, nenhum serviço ao domicílio
está disponível para além do apoio domiciliário já mencionado na secção sobre
pessoas idosas. Em resultado, nos casos de grande incapacidade, este grupo de
pessoas ou conta com os cuidados e apoio da família ou é internado num lar
para idosos. Apoio especializado, como, por exemplo, serviços de enfermagem,
só está disponível mediante pagamento do interessado. Além do subsídio por
assistência de terceiros a que têm direito os grandes inválidos, não existe
benefício ou apoio específico para os indivíduos que prestam cuidados informalmente
a doentes ou inválidos.
52 A categoria de membros dependentes da família inclui o cônjuge, os descendentes e os
ascendentes que vivem com o(a) beneficiário(a) e são economicamente dependentes dele/dela.
O rendimento dos membros dependentes da família não pode exceder o valor da pensão social. 453
Karin Wall
COMENTÁRIOS FINAIS
As definições de família e das obrigações familiares, tal como se encontram
na legislação e nas práticas de política social em Portugal, têm sofrido
várias transformações desde o sistema corporativo de protecção social até ao
momento presente. No sistema corporativo apenas o emprego em certos sectores,
os laços familiares legítimos e a dependência do «chefe de família»
criavam o direito de habilitação aos benefícios sociais. Apesar de esse direito
continuar a estar predominantemente ligado à situação de emprego, são desde
os anos 70 tidas em conta algumas situações fora do emprego, nomeadamente
o desemprego e as situações não contributivas.
A definição de família que subjaz ao sistema de benefícios mudou: inclui
ainda a noção de família alargada, ao estabelecer as relações e as obrigações
familiares, mas assenta agora numa concepção igualitária das relações entre
cônjuges e entre pais e filhos. Por outro lado, se os benefícios forem considerados
por relação às unidades indivíduo, casal, família nuclear e família
alargada a eles subjacentes, pode observar-se que as quatro categorias estão
presentes no actual sistema de benefícios em Portugal e que o sistema é
diversificado em termos das quatro categorias mencionadas. Foram
estabelecidas algumas prestações claramente individualizadas (por exemplo, o
subsídio de desemprego), mas também há benefícios definidos com base no
casal (por exemplo, o subsídio de casamento ou o suplemento para um cônjuge
dependente), na família nuclear composta de pais com filhos (por exemplo, o
abono de família) e na família alargada, sendo nesta última considerados os
parentes em linha ascendente e descendente e, na ausência destes, outros
parentes colaterais até ao 3.° grau de parentesco (por exemplo, nas pensões de
sobrevivência). Esta diversidade realça determinados traços característicos da
cultura e sociedade portuguesas (onde obrigações de apoio entre as várias
gerações são fortes e se espera que os membros da família conjuguem esforços
e recursos em situações de necessidade) e indica igualmente que o sistema de
benefícios se tem em certa medida adaptado para ter em conta direitos diferentes
(individuais, paternais, matrimoniais, geracionais), bem como diversos tipos
de convivência doméstica.
Quanto ao presente sistema de protecção social, poder-se-ão referir algumas
características que ressaltam da análise efectuada:
a) Os níveis de protecção social são baixos, tanto em termos de benefícios
financeiros, que têm baixos níveis de pagamento, como em
termos de benefícios em géneros e daqueles mais virados para a assistência
social. Os serviços de cuidados e apoio aos diversos grupos
necessitados ainda não se tinham desenvolvido nos anos 80 quando o
454 Estado começou a tentar reduzir os custos públicos e a incentivar o
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa
desenvolvimento de serviços essencialmente através do sector privado
não lucrativo. As lacunas nestes serviços são particularmente óbvias
quando observadas numa perspectiva comparativa europeia, nomeadamente
no que respeita às áreas de serviços de cuidados à infância e à
terceira idade;
b) As lacunas existentes entre a previdência formal e as necessidades
reais são preenchidas pela família (incluindo-se aqui a família
alargada, como as avós que cuidam dos netos) e por redes informais
de solidariedade;
c) O casamento é a principal instituição onde os cônjuges têm obrigações
continuadas de alimentos. Tais responsabilidades não existem no caso
dos casais coabitantes. Certos benefícios, como, por exemplo, as pensões
de sobrevivência, têm sido alargados aos indivíduos nesta situação;
d) Os benefícios mais dirigidos às famílias, tal como o abono de família
e o subsídio de nascimento, estão baseados na ideia da universalidade
do direito à protecção social, e não na ideia do apoio selectivo às
famílias mais necessitadas.

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456
Apontamentos sobre a família na política social portuguesa

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO FAMILIA

2009-10-18T18:01:00.002+01:00

DIREITO DE FAMILIA

13-10-2004
INTRODUÇÃO
Convenção antenupcial – até 1968
Depois – Regime de Comunhão de Adquiridos
O regime da comunhão de adquiridos foi uma das inovações introduzidas com a constituição de 1976 – Deixou de existir o Chefe de Família (art. 13 CRP)
Amor conjugal “afectio conjugalis” ou “ afecio matrimonialis”
Conceito de amor foi sempre exógeno – exterior ao próprio casamento. Este conceito era transportado até ao sec.XIX. O amor era associado a qualquer coisa marginal. No casamento não era necessário haver amor, era necessário só procriar e solidificar riquezas familiares (património). O domínio do Senhor era integral não só sobre os servos como toda a família.
No séc. XI, XII, XIII para se ter um bom primogénito teria que ser resultado de uma violação. Na idade média dizia Simone Bolevar que todos os casamentos começavam por uma violação.

Direito da família

Aula de 16 de Outubro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho 2ª feira

Bibliografia:

-Eduardo dos Santos
-Antunes Varela
-Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2.º Edição revista e actualizada, Leite de Campos, Diogo. Da Almedina.
-Curso de Direito da Família, Coelho, Pereira e de Oliveira, Guilherme. Da Coimbra Editora.

A professora aconselhou ler previamente normas do CC do direito de família. O direito de família engloba matérias como direito matrimonial, direito de filiação, direito patrimonial do casamento (regime da administração dos bens e das dividas).

Direito da Família. In Infopédia [Em linha]. Porto: Porto Editora, 2003-2004. [Consult. 2004-12-06].
Disponível na www: .

O Direito da Família é o ramo do direito privado que se destina a reger as relações familiares, prevendo um conjunto de regras sobre a família e as relações que se estabelecem entre os seus membros (relação matrimonial, relações de parentesco, relações de afinidade e relações de adopção). A concepção da família, enquanto realidade social e objecto deste ramo do direito, sofreu profundas alterações até aos nossos dias. No caso português, temos que, por altura da nossa fundação, o modelo da família cristã comunitária da Idade Média, assente no casamento católico, estruturava a nossa sociedade, encontrando-se estreitamente ligado à Igreja. Com a revolução liberal francesa surge, pela primeira vez na legislação portuguesa e ao lado do casamento católico, o chamado casamento civil ( embora este último tivesse em vista especialmente os estrangeiros não católicos, residentes no território português metropolitano, e ainda as populações não católicas das colónias portuguesas. Só após a proclamação da república em 1910 foi consagrado o casamento civil com carácter obrigatório, tendo havido lugar também para a criação de uma estrutura de serviços específicos do registo civil e abrindo-se a possibilidade do divórcio para todos os casamentos. Adoptando-se assim, legalmente, um tipo de família burguesa e laica. No entanto, esta situação não iria durar muito, surgindo, a 7 de Maio de 1940, com a Concordata entre o Estado Português e a Igreja, a consagração de um regime dualista (casamento civil conjuntamente com o católico) e o restabelecimento do antigo modelo da família cristã. Esta Concordata, previa o reconhecimento pelo Estado Português do casamento católico, com a possibilidade dos católicos optarem pelo casamento católico ou civil. No entanto, no caso do casamento católico, considerava-se que havia uma renúncia ao divórcio - sendo portanto este abolido de forma indirecta para os casamentos católicos. Já depois da revolução portuguesa de 1974, o Estado Português veio ainda a celebrar com a Igreja o Protocolo Adicional de Fevereiro de 1975 alterando esta situação, e passando então a admitir o divórcio civil para o casamento católico, embora este permaneça sempre indissolúvel perante a Igreja. Com a promulgação do actual Código Civil Português em 1966 pôs-se termo definitivamente ao modelo da sociedade conjugal tradicional e em que a mulher casada carecia da autorização prévia do marido para o exercício de certos direitos. O princípio da igual dignidade e da plena capacidade da mulher casada passaram também a reger as relações entre os cônjuges, subsistindo contudo o reconhecimento do exercício de tarefas distintas por cada um deles. Como última alteração relevante em matéria de direito da família, surge-nos a Reforma de 1977, e que veio introduzir significativas modificações na família e na estrutura da sociedade conjugal, designadamente no que concerne à eliminação da concepção da relação conjugal com tarefas distintas (passando a haver direitos e deveres iguais), a um aumento das causas do divórcio, e a um estreitamento da concepção da família (família nuclear) para efeitos sucessórios. O Direito da Família é, em resumo, um ramo do direito permeável às alterações históricas sofridas pelas estruturas políticas e sociais de cada sociedade, exposto a influências de vária ordem, nomeadamente de cariz religioso e ideológico.
Nos tempos actuais, este ramo do direito caracteriza-se por um acentuado predomínio de regras com carácter obrigatório, não podendo ser afastadas pela vontade dos particulares (imperatividade). O interesse público subjacente neste direito determina a existência de um largo número de regras jurídicas imperativas e que vão determinar basicamente as relações familiares existentes. Para além desta imperatividade, o direito da família português está ainda caracterizado pelo facto de prever, com carácter taxativo (tipicidade), as várias relações familiares possíveis - casamento, parentesco, afinidade e adopção -, não sendo de admitir quaisquer outras relações com natureza familiar. Encontrando-se proclamados, na nossa Constituição Portuguesa, um conjunto de princípios do direito da família, com destaque para os princípios do direito à constituição da família, do direito a casar, da competência da lei civil quanto ao regime do casamento, do direito da família na educação dos filhos, da igualdade dos cônjuges e da igualdade jurídica dos pais na manutenção e educação dos filhos, a legislação base deste ramo do direito está concentrada quase toda no Código Civil Português, no seu Livro IV, Títulos I, II, III, IV e V.

Aula de 23 de Outubro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira

A professora faltou na última aula. Começou por descrever o DF, em traços gerais, das últimas décadas. Em 1933, só havia família com o casamento. Havia filhos fora e dentro do casamento. O divórcio era vedado aos católicos. Vivia-se em mancebia (concubinato). Os filhos podiam nascer com o estigma, para toda a vida, de filhos ilegítimos, pais incógnitos, pais anónimos e até pais desconhecidos. Em 1976 passa a ser obrigatório o averbamento da ascendência, através da CRP, constituído como verdade biológica do nascimento. Tem como consequência a permissão da mãe declarar outro que não o marido para pai do filho nascido. Assenta-se como presunção elidível que o pai da criança nascida, até prova em contrário, é o marido da mãe. O DF foi sempre permeável à situação sócio política vivida em Portugal, ao arrepio da evolução da Europa. Por cá evolui-se mas gradualmente. A emigração massiva dos portugueses para a Europa acelerou alguma evolução na mentalidade, aquando do regresso à pátria. O DF é constituído por normas injuntivas, não podendo, por isso, ser afastadas pelas partes. Expressam um conjunto de deveres e obrigações não negociáveis e não disponíveis. É proibido a poligamia. Existe uma idade nupcial mínima, 16 anos, que decorre da igualdade postulada na CRP, o que não acontecia antes de 1977. Mas existe um contra senso relativamente no casamento antes dos 18 anos atinge-se a maioridade, mas não se pode ainda votar. Logo não se atinge a maioridade plena. A afinidade não cessa pela extinção do casamento. Embora o casamento esteja vedado, p..e, entre sogra e genro, podem casar sobrinha e tio, o que nos parece, por questões incestuosas mais aberrante, apresentando-se como um contra senso. Existem razões históricas pela figura do morgadio. O nosso feudalismo não se comparou ao da Europa, e por questões de divisão patrimonial, nasceu a figura do morgadio, pelo casamento da morgada com o Tio.

Existe assistido pelo direito nacional, 2 formas de união:
-União de facto
-União livre
Antes de Marx, no âmbito da doutrina socialista, preconizou-se o amor livre, 100 anos antes de surgir o movimento hipie. O casamento implica sempre um relativo domínio, a união livre pressupõe sempre alguma rejeição estadual. A professora enunciou estes aspectos gerais com o intuito de mostrar a evolução histórica do DF em Portugal.

A figura do casamento na fase posterior caracteriza-se pela bicefalia conjugal, que significa decisão conjunta sobre o poder paternal e economia da família.

Aula de 25 de Outubro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira

Análise do art. 36 da CRP.

O legislador distingue 2 coisas. Constituir família e contrair casamento. Todos podem contrair matrimónio. Mas todos não é bem assim. Por exemplo não pode contrair matrimónio que decorre um divorcio litigioso. Não pode na medida em que ainda não tem o antigo dissolvido. È injusto porque um divorcio litigioso pode durar 6 ou 7 anos. No caso das mulheres pode passar o tempo ideal para se assumir uma gravidez que não seja de risco. Também não podem casar os irmãos. Portanto são todos aqueles que em condições normais se podem unir de facto. Mas o legislador reconhece que pode haver família fora do casamento. Podemos retirar do art. 36 da CRP que pode casar, obviamente para quem pode. E a família não nasce apenas do casamento. Não se pode comparar família e casamento. Porque aqueles que não pudessem ter filhos não podiam casar. Uma mãe divorciada que vive com os seus filhos tem uma relação de família. É importante distinguir relação de parentesco, relação de afinidade e relação de família.

Casamento e união de facto.

O art. 1576 do CC não fala em união de facto. Mas o art. 2020 do CC inscrito em 2001 por obra de Leonor Beleza, vem expressamente relevá-lo. Existiu um espaço de tempo de 1977 a 2001 onde não foi reconhecido esta forma de união análoga ao matrimónio. O legislador esperou 24 anos para proteger a união de facto. O termo unido de facto deve ser o termo a utilizar. Casamento e união de facto são diferentes. O legislador quando veio regulamentar a união de facto fê-lo com cautela.A Igreja católica não reconhece o divórcio, por ser um sacramento. O que Deus uniu o homem não pode separar. É indissolúvel em vida. Embora a Concordata fosse revisada em 2004, permitindo em casos muito excepcionais como a nulidade. Se um divorciado que tenha casado catolicamente, não pode voltar a casar outra vez catolicamente. Existem 2 formas de casamento no universo jurídico português. O católico e o civil. Os efeitos jurídicos são os mesmos apenas a forma difere. No casamento existe a bicefalia conjugal que significa não haver um conjugue determinante, ambos têm a mesma relevância. O art. 1673 do CC é caricato na medida em que remete para o tribunal a determinação da residência da família, no caso dos conjugues não chegarem a um acordo.Os assentos de nascimento dos filhos incestuosos são registados em livros próprios. No livro o nome da ascendência é registado com traços. Apenas quando é solicitado o assento para efeitos de casamento a filiação é aposta.

Aula de 30 de Outubro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira

O casamento, por via do art. 36 da CRP, já não é a única forma de constituir família, contrariamente à CRP de 1933. O legislador constitucional de 1976 não quis relevar as uniões de facto. Não fez equivaler o casamento à união de facto. Era extremamente difícil fazer prova, em caso de litígio, da união de facto. Por final da CRP de 1976, veio alterar e gerar profundas alterações ao DF. O casamento não é nulo (ISTO É MUITO IMPORTANTE). É declarado nulo. O artigo 1.625 do CC refere que no casamento católico é essencial a consumação. Sendo Portugal um Estado unitário é esquisito haver ingerência no direito português. Assim coexistem duas ordens de direito. Fazer um trabalho de 3 folhas que consiste numa reflexão acerca do artigo 1.625 e 1626 do CC. A reforma de 1977 assentou duas formas para o casamento, a civil e a católica. Até 1940 vigorou o casamento religioso obrigatório. Depois passamos para o sistema civil obrigatório. Depois o casamento católico passou a dissolver-se por morte de um dos conjugues e pela declaração de nulidade. A Igreja nunca manifestou grande interesse na regulação dos bens patrimoniais, mantendo-se a tradição até à actualidade. Porque se reconhece à Igreja poder de celebrar casamento? 1-Razões históricas e culturais 2-Razões factuais. Portugal celebrou com o Vaticano a Concordata. Um pai ou mãe não pode ser privado do poder/dever do poder paternal, senão por decisão judicial. Assim o refere o art. 36 da CRP. Infelizmente no decorrer histórico podemos aferir que alguns regimes totalitários fizeram-no como o regime nazi e também o regime chinês. O poder paternal de união de facto: 1º Ambos declaram que partilham o poder paternal. Esta declaração passa a ser registado no assento de nascimento da criança. Caso essa declaração não seja feita passa a pertencer à mãe. Art. 67 e 68 da CRP As mulheres têm especial protecção por parte do Estado. O art. 13 da CRP também se pode utilizar nesta fundamentação, porque temos de tratar de forma igual aquilo que é igual e desigual aquilo que é diferente. Actualmente a licença de maternidade foi estendida até aos 4 meses. A guarda e tutela conjunta nem sempre é a solução ideal. Devemos ler com atenção o art. 69, 70, 71 da CRP

Ao lermos o art. 1576 do CC está lá a noção do DF. O direito matrimonial contem as normas que regulam o casamento. O parentesco tem a ver com o mesmo progenitor comum. A relação matrimonial resulta de um contrato e a relação de parentes são relações de filiação consanguíneas. Surge então outro sub ramo denominado Direito de Filiação, que pretende regular as relações entre pais e filhos. As relações de afinidade são efeitos do contrato de casamento. Têm em comum o facto de haver matrimónio. Sogro, nora, cunhada e outros. A adopção tem tudo semelhante à filiação natural ou biológica mas sem relações de sangue. Faz parte do Direito da família. Podemos falar de 3 grandes temas no Direito da Família: 1-Direito patrimonial 2-Casamento e das relações jurídicas 3-Direito da filiação que visa regular as relações entre pais e filhos incluindo a adopção. Aparecem agora sub ramos do direito de família como o direito dos menores ao o direito da “gente pequena”. O direito de tutela foi parcialmente absorvido pelo direito dos menores. Art. 1.578 do CC têm pelo menos em comum os avós. Ler o artigo 1.579 do CC.

Aula de 6 de Novembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira

Vamos falar em elementos de parentesco. Computo dos graus.

Linha recta de parentesco, segundo a 2ª parte do 1.580 do CC. Basta ler o 1580 do CC.

C
(Filho)
B
(Pai)
A
(Avô)

Temos uma linha recta em sentido ascendente e uma linha recta em sentido descendente.
A é pai de B e têm uma relação de parentesco e de filiação também.
B é pai de C. A é avô de C.
Linha colateral
A

B

C

G

F

E

D

B e C são irmãos, chama-se linha colateral, e são o grau mais próximo de parentesco o 2º grau, na linha colateral. Na linha colateral não há 1º grau porque ninguém é irmão de si próprio. D e E são parentes em linha colateral no 4º grau, primos direitos, ou primos irmãos. B e C são irmãos. A é progenitor deles todos. F e G são segundos primos, são parentes em 6º grau na linha colateral. Qual q relação que une B e E ? São parentes colaterais em 3º grau.
IMPEDIMENTOS
Artigo 1.602 do CC Pais, filhos, netos…. Artigo 1.604 do CC alínea c Tios e sobrinhas e tias e sobrinhos. Ver o 1.602, 1.580, 1.581, 1.582, 1.584, 1.579, 1.809, 1.867, 1.639 e 2.042 do CC
Exemplo:
A ++
B
C+
D
E+++
F
G
H
I

Temos 3 processos sucessórios. C+ não pode ser chamado a suceder, obviamente por morte. F e G são chamados a suceder. São típicos casos de sucessão. Não há limite quando opera na linha recta ou colateral, daí a importância das relações de parentesco. O parentesco não cessa, apenas coma morte.
Os afins são os sogros, sogras, cunhados etc. e não cessa pela dissolução do casamento. Logo a afinidade o cômputo é feito pelas mesma forma.
A
Exemplo:
F
B
C
G
OO OO

G e F são cunhados. Se não tiverem nenhuma relação consanguínea são afins. Logo G e F são parente em 2º grau na linha colateral. A nora em relação ao sogro é sua afim em 1º grau.
Exemplo:
A
C
B+
Mulher

OO
Y não pode casar com A que é seu sogro. Porque é seu afim na linha colateral em 1º grau.
Exemplo:
G
D
E
F
C
B
A
OO
C e F estão apaixonados e querem casar. Podem? Sim. E se G quiser casar com E, pode? Não. Porque são meio irmãos. O art. 2009/1/f do CC prevê a pensão de alimentos a relação de afinidade. Ver esta matéria.
EFEITOS DA FILIAÇÃO E AFINIDADE
Art. 2009 do CC
A plena comunhão de vida implica o afecto. Não há casamento automático nem divórcio automático. Casamento é um acordo de vontades entre o homem e mulher, segundo a determinação da lei e destina-se a uma plena comunhão de vida.1º Princípio de autonomia de vontades. Limita-se a escolher aquele ou aquela que pretende viver o resto da vida. 2º Há uma liberdade condicionada. Não é um contrato sujeito a termo. Não é um contrato normal. Só é resolúvel nos termos e nas condições da lei. Há a característica da exclusividade. Enquanto durar o vínculo não pode haver outro. O casamento é a não exclusividade. Sentido da perpetuidade tendencial. Só pode ser dissolvido nos termos da lei: -Morte -Declaração de nulidade -Por anulação -Por divórcio. Não se referencia o amor conjugal. A procriação não é o fim do casamento civil. Não existe norma que o identifique. Assim sendo conclui-se que é a plena comunhão de vida. O que é a plena comunhão de vida? -Decorre da definição de casamento -Decorre dos deveres conjugais. O 1.601 do CC alínea c define a exclusividade e o 1.782 do CC define a perpetuidade. Para a próxima aula vamos dar a promessa de casamento, art. 1.591 e seguintes do CC.

Aula de 8 de Novembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira

Vamos ver o fim do casamento civil. O casamento católico tem como fim primeiro a procriação e os filhos. A consumação do casamento é essencial para a existência da progenitura. Crescei e multiplicai-vos. È uma mutua ajuda. O fim secundário deve sobrepor-se ao primário. A Igreja não aceita a procriação medicamente assistida. Principio da perpetuidade. É um sacramento indissolúvel. 1-Procriação e educar os filhos 2-Mutua fidelidade 3-E a indissolubilidade. A Igreja cuida das almas e não do vil metal.
SISTEMAS MATRIMONIAIS
1-Casamento religioso obrigatório único válido (Grécia) 2-Casamento civil obrigatório. Uniforme e comum a todos os cidadãos. A questão do credo é opcional. Desvantagens: a dupla celebração. O Estado pode proibir a celebração religiosa antes do casamento civil. 3-Casamento civil facultativo (Portugal). O Estado atribui valor civil aos casamentos. Estes dividem em duas modalidades: a) casamento civil e religioso. São apenas duas formas distintas de celebrar o casamento. b) São dois institutos distintos. O civil é regulado pelo Estado. O outro é regulado pelo credo. Neste caso o Estado admite como ele é. Pela doutrina, pelo seu credo. Implica o Estado subordinado à própria religião. 4-Casamento civil subsidiário
O Estado subordina-se, fica confessional. O casamento civil só será admitido em casos fora do credo. Como evoluiu o sistema Português? No Código de Seabra era o casamento civil facultativo, depois passou a obrigatório. Em 7 de Maio de 1940 celebrou-se a Concordata. Fica o casamento civil facultativo. È uma transacção. O Estado reconhece efeitos civis ao católico e reconheceu o principio católico da proibição do divorcio. Depois cede parcialmente a soberania e reconheceu-se benefícios à Igreja Católica através do art. 1625 e 1626 do CC. Os tribunais civis passam a poder apreciar e separar judicialmente pessoas e bens. 15 de Fevereiro de 1975 assina-se com o Vaticano o protocolo adicional à Concordata. O casamento civil é facultativo para os católicos. Com isso o Estado tentou aproximar as 2 realidades relativamente aos impedimentos. O casamento civil é inscrito. O católico é transcrito. Art. 1669 do CC. Quanto aos requisitos de fundo para o casamento católico? Art. 1.625 do CC. Quanto à capacidade? Está sujeito aos imperativos civis. Art. 1.596 do CC. Tanto o civil como o católico. Quanto á forma? A forma é regulada pelo CC, mas segundo os ritos canónicos.
Quanto à formalidade? Formalidades católicas. Formalidades civis, na Conservatória do Registo Civil, pedido da certidão de casamento. Só o casamento católico é declarado nulo. O civil é anulado. O art. 1.625 conjugado com os 1.647 e 1.648 do CC. Trata dos casamentos anulados. Aos nulos religiosos aplicam-se as regras do 1.647 e 1.648, casamento putativo. Quanto aos efeitos pessoais e patrimoniais são, ao abrigo do art. 1.588 do CC, regulados pelo direito civil. Quanto há dissolução? Aplica-se a lei civil e o direito canónico. Além da dissolução por morte, integra todas as causas que estão no direito civil. São muito mais extensas no direito canónico. Casamento rato vem de ratificação.
CLASSIFICAÇÃO DO CASAMENTO
O casamento é um negócio jurídico. É o mais importante negócio jurídico familiar. È uma declaração de vontade destinada a produzir certos efeitos previamente consagrados na lei. Não vigora o primado da autonomia da vontade. No casamento é muito restrita. Não é possível meter cláusulas ao abrigo do art. 1.618 do CC. A vontade é essencial como manifestação, ao contrário da generalidade dos contratos, a pessoa não pode dizer “sim…mas”. È o sim absoluto. Não é possível afastar as normas que dizem responsabilidade ao casamento. Para isso existem as convenções antenupciais. Os acordos pré - nupciais são inexistentes. Podem existir mas não são válidos. A importância de vontade de casar é determinante para o casamento. Tem de ser livre actual e publicamente manifestada. O casamento não é um contrato formal, mas tem uma vontade especifica para se contratualizar. O casamento é um negócio pessoal entre duas pessoas de sexo diferente, art. 1.577do CC. Os negócios pessoais são aqueles que se destinam a influir no estado das pessoas. As normas do DF são normalmente injuntivas. As empresas agrupam-se, fundem-se mas as pessoas casam-se. É um negocio solene e informal. Aqui só há a forma da lei. O que se assina é o assento de casamento. Não se assina nenhum contrato. A forma exigida para a validade do casamento é a cerimónia, tanto civil como católica.
Aula de 13 de Novembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira
A professora começou por perguntar acerca duma hipótese colocada na aula anterior, onde se referia um homem num casamento que tinha mudado de sexo, e com isso, transformou-se numa mulher. Que fazer? Debatemos a questão na aula e chegou-se à conclusão que a lei era omissa em legislação para este caso. Todavia a resolução não passa pela norma que o intérprete criaria, nem pela analogia, porque o casamento tinha acontecido enquanto ele era homem. A resolução passa pela via do divórcio litigioso argumentando a figura do casamento inexistente.
CASAMENTO COMO NEGOCIO PESSOAL
Os negócios pessoais só vinculam pessoas. É um negócio solene na forma civil pela via do registo, e pela celebração católica apostólica romana, na forma da celebração. O casamento não é um contrato em formato de papel, é formal, solene, mas não vertido no papel. A certidão comprova o registo e não a assinatura do contrato de casamento o qual não existe.

CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO

UNIDADE
EXCLUSIVIDADE
TENDENCIALMENTE PERPÉTUO, ETERNO

Não há casamentos automáticos e divórcio automáticos.
REQUISITOS DE FUNDO PARA O CASAMENTO
Negocio jurídico bilateral .Consentimento de ambos. Sem consentimento não há casamento Art. 1.653 do CC Quando as pessoas estão convencidas que estão casadas. Mas não estão. Podem ter sido supostamente casadas por um padre falso. Estas situações acontecem. Art. 1.599 do CC Pode haver dispensa do processo preliminar. O consentimento para o casamento deve ser puro, simples e livre. 1.617 do CC, com remissão para o 1.631/b Principio da actualidade do mutuo consenso. Tem de ser actual. 1.619 do CC tem de ser expresso e não daqui a 20 anos. É um negócio pessoal, tem manifestação pessoal e revestido de actualidade.
1.634 do CC, declaração de vontade. Tem de ser livre. O casamento contratado por exposição pública é “sim”, e não “sim…mas”. Tem de ser idóneo. É o sim. Excepções: 1.620 com remissão para o 1.628 alínea d), não é um procurador normal. Este apenas representa o nubente. Tem de ser feito no notário, por escritura assinada pelo mandante, por reconhecimento notarial. É uma procuração com poderes especiais.1.621 do CC. Saber se é um verdadeiro mandatário ou um simples núncio.
Hipótese para TPC:
Abílio ao longo dos anos residente na Tasmânia conhece na rede Efigénia. O casal troca abundante comunicação diária durante cerca de 3 meses. Encarrega Bernardo seu primo de em seu nome celebrar casamento com Efigénia. Abílio elabora competente instrumento de procuração a Bernardo no Consulado Português em Camberra. Dois dias antes da celebração do casamento, Bernardo, acompanhado da mulher desloca-se para conhecer Efigénia a Cabeço de Moniz. Fica a saber por terceiros que Efigénia era uma reputada como prostituta, cujos dotes já teriam levado ao suicídio pelo menos um individuo, que se tinha endividado. Corriam rumores de que pelo menos 2 dos seus filhos tinham sido vendidos. Vivia com 3 menores fruto de relações com desconhecidos. Constava que Efigénia utilizava a sua residência para explorar um ilícito negocio de prostituição associada a venda de droga. Na posse desta informação Bernardo tenta contactar o primo a fim de lhe comunicar tal situação, mas Abílio estava incontactável. Aconselhado pela mulher, Bernardo apresentou-se na cerimónia no dia, hora e local marcados, e quando inquirido pelo funcionário recusou celebrar o casamento. Pode recusar ou não? Se sim terá de indemnizar alguém? Será um verdadeiro mandatário ou apenas tem poderes de núncio? O casamento é um negócio incondicional e não pode ser colocado cláusula de termo. Art. 1.618 do CC. Quando não existe perfeição no casamento? Art. 1.634 e seguintes. Tem de haver uma concordância entre a vontade real e a vontade declarada. Art. 1.635 do CC. Incapacidade acidental. Não é demência notória. É a única hipótese destas pessoas. Resposta: A lei admite o casamento por procuração, que constitui uma excepção ao art. 1.619 do CC. 1- Exigência de carácter formal: O casamento por procuração deve ser outorgada por instrumento público, ou por documento escrito e assinado pelo representado com reconhecimento presencial da letra e assinatura. 2- Exigência de carácter substancial: só um dos nubentes se pode fazer representar por procurador.
3- Exigência de carácter substancial: tem de tratar-se de procuração em que se confiram poderes especiais para o acto, se individualize a pessoa do outro nubente e se indique a modalidade de casamento. A solução para o caso em epígrafe apresenta-se, no nosso entendimento, conforme o conteúdo da procuração. Se o acordo entre o procurador e constituinte for a de celebrar o casamento em todo o caso e em quaisquer circunstancias então o procurador será um simples núncio, não podendo recusar o casamento. Mas também lhe pode ser concedida ou imposta a faculdade de recusar o casamento em certos termos.

Aula de 15 de Novembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira

A matéria que temos vindo a dar tem a ver com o casamento civil. Prestar atenção. A coacção física não é de fácil determinação no casamento. Definir coação física e moral. Art. 1.634 do CC. Quando é que há casamentos simulados? Quando se tenta obter uma vantagem reconhecida pelo direito. Art. 1.635 e 1.644 do CC. Anulabilidade do negocio.
NULIDADE E ANULABILIDADE DO CASAMENTO CIVIL
Art. 1644 do CC Prazos para requerer a anulabilidade até aos 3 anos. Os 6 meses são durante os 3 anos. Art. 1.636 do CC Erro de vicio. Vem trazer um dado novo.

TEM DE REQUERER
SIMULTANEAMENTE

1-Qualidade essencial
2-Desculpável
3-Razoavelmente

Qualidades essenciais não são erros sobre qualidades físicas. São qualidades significativas por exemplo esconder o estado civil para obter a declaração de casamento, a religião, a nacionalidade, prática de um crime, a impotência, uma doença incurável. Erro desculpável.
HIPÓTESE
Maria tem 18 anos de idade, filha única e inexperiente. Conhece um italiano em férias de 45 anos. Namoram 15 dias. Ele regressa a Itália com o pretexto de tratar de negócios. Correspondem-se. Ela desloca-se a Itália. Ele alega obras em casa. Vão para Veneza e namoram. Maria regressa a Portugal e fala em casar a familiares e amigos. Eles condenam a precipitação de Maria. Maria casa em Lisboa cerimónia onde nem amigos nem família estiveram presentes. Estabelecem residência numa moradia arrendada pelo italiano em Lisboa. Ele parte para Itália passado 8 dias invocando negócios inadiáveis. 2 meses depois Maria descobre que ele era um famoso terrorista paquistanês, casado várias vezes já com filhos. Vamos tentar aplicar o 1.636 do CC.
Aula de 20 de Novembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira
Vamos resolver a hipótese da última aula. A hipótese da procuração. Ele não é um mero núncio. Não é um mandato com termos gerais. Se pudesse presumir com grau de certeza o mandante não teria não celebrado o casamento. Art. 1.162 do CC. Hipótese do casamento sonhado pela mulher com um arquitecto falso. 1º Qualidade essencial. É verdade. Art. 1.636 do CC. Art. 1638 do CC, coacção moral do casamento. A coação física pode ser por exemplo pegar na mão do lesado e, por força, obrigá-la a assinar. Na coação moral, por exemplo, o agressor aponta uma pistola à cabeça do lesado visando que assine. Mas, neste caso, ainda existe alguma liberdade de escolha, ou seja, pode-se recusar, na esperança da pistola encravar, ou errar o alvo. Art. 1641 ou 1639 do CC Dá a possibilidade dos parentes ou herdeiros de procurar a acção de divorcio. Pode ser importante para efeitos sucessórios nos termos do art. 1.785/3 do CC
Exemplo:
B
A +

oo

C

“A” morre, “B” sua mulher passa a ser herdeira, conjuntamente com o filho “C”. Mas a acção de divórcio já corre. Então o art. 1.785/3 do CC pode retirar “B” da linha sucessória. São interesses patrimoniais muito importantes. Os prazos estão no 1.645 do CC. A cessão do vicio nos 6 meses após o conhecimento. Aqui não há convalidação ao contrário do 1.635 do CC.

Hipótese
Genoveva, rica herdeira e viúva de Amadeu, acede finalmente em celebrar casamento com Bonifácio depois de uma corte intensa de 5 anos. Genoveva apenas cede em casar porque Bonifácio ameaça revelar factos íntimos desonrosos, devidamente fotografados, da sua juventude. Dois anos volvidos sobre o casamento, ao folhear um livro, Genoveva repara numa certidão de nascimento do seu falecido Amadeu, que sempre julgara ser um órfão abandonado e adoptado pelos Barões. Face ao documento, Genoveva constata com horror que Amadeu é o verdadeiro pai de Bonifácio, e igualmente seu irmão. Quid iuris ? Dirimente quer dizer que resolve, que anula um acto praticado. Art. 1.600 CC. Ao casamento não relevam determinadas capacidades para os demais negócios jurídicos. A capacidade plena de gozo de exercício é os 16 anos. Nos termos de incapacidade a interdição ou a inabilitação (tutores e curadores) não dirimem em sede matrimonial. Já os dementes ou os pródigos assistidos pelos tutores não podem casar, porque não são supríveis. Já a surdez ou mudez não são impeditivos para o casamento. Em sede de anulabilidade para os casamentos católicos o art. 286 e 287 CC, não funcionam. Tudo isto tem a ver com a natureza pessoal do casamento. No quadro casamento como contrato não pode haver qualquer forma. A entidade reguladora é o Estado na medida que interessa à própria sociedade. O Estado visa proteger os interesses eugénicos, fiscais, económicos e sociais. O Estado visa a unidade do casamento. O casamento não interessa apenas aos nubentes mas a toda a sociedade. É por uma série de razões nomeadamente com os ciclos de pobreza que o Estado se preocupa com o casamento como Instituto. Em sede de casamento as normas morais interagem com as normas civis. Assim sendo o Estado considera a salvação do casamento importante, valor que tenta preservar.

IMPEDIMENTOS AO CASAMENTO
Art. 1.601-1.608 do CC. Ver o 1.682/2 do CC por curiosidade. Regra geral os impedimentos ao casamento são contemporâneos à celebração do casamento. Depois do casamento temos 2 tipos de sanções. 1- Art. 1.649 do CC, casamento de menores. O 1.601 do CC fala em dirimente.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
São susceptíveis de dispensa nos termos do art. 1.609 do CC
DIRIMENTES IMPEDIENTES
Absolutos
São verdadeiras incapacidades. O seu fundamento é a falta de capacidade da pessoa. Como a falta de idade ou a demência.
Art. 1.601 do CC Relativos
Art. 1.602 do CC
Não são incapacidades, são ilegitimidades. Existência de uma relação como parentesco em linha recta ou 2º grau em linha colateral.

A sanção para ambos está no 1.631/a do CC. È anulável o casamento para ambos. Quanto à legitimidade art. 1.639 do CC. Quanto ao prazo art. 1.639 do CC. Os impedimentos dirimentes apenas são obstáculos, só impedem, mas podem-se ultrapassar. Aos impedimentos civis acrescem os impedimentos canónicos, caso se adopte pelo casamento católico.

Aula de 22 de Novembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira

Estamos a dar os impedimentos ao matrimónio. As consequências do casamento sem capacidade: - Casar com idade inferior a 16 anos, sendo o casamento inexistente. - Sem obter autorização dos pais.

Art. 1.601 do CC 1.639 1.633
Art. 1.649
Art. 1.643/1/a (?)

1.633/b do CC, porquê?
Por razões de interesse público, eugenia e de ordem social.

Mesmo que o casamento tenha sido feito em estado de lucidez não significa que não seja anulável.
1.639--------» 1.643/a-----------» 1.633/b do CC

1.649 do CC é uma sanção especial para o menor autorizado. Só pode votar aos 18 anos mas com autorização fica com plena capacidade de exercício. O numero 2 do 1.649 é uma excepção ao 1.691 do CC

Convalidação do menor 1.633/b do CC.

PRAZOS PARA A ACÇÃO.
Art. 1.643 do CC

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS
1.602 do CC
Alínea b e c, têm a ver com o aspecto eugénico, moral, público social e sócio económico. Quem pode requerer a anulabilidade? 1.639 do CC Qual é o prazo? 1.643 do CC No direito penal a tentativa de homicídio é punida, assim o art. 1.602/d assume essa faceta, considerando a tentativa como um impedimento dirimente relativo. Mas não é similar ao art. 1.604/f do CC que refere a pronúncia. Aqui a professora falou em geral do processo penal para explicar o que é a pronúncia. Assim, não é impedimento dirimente o homicídio involuntário. Quem pode intentar a acção? Art. 1.639/1 do CC

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES ART. 1.604 DO CC

1.604/a com remissão para 1.612 e 1.649 do CC
1.604/b com remissão para o 1.605 do CC
1.604/c referente a tios e sobrinhas ou tias e sobrinhos com remissão para o 1.609/a do CC
Podem ser ultrapassados por dispensa nos termos do 1.609/a do CC
1.604/d com remissão para o 1.608 do CC
1.604/e com remissão para o 1.607 e a sanção está no 1.650 do CC
1.604/f é uma norma imperfeita. Não tem sanção nem mesmo no 1.650 do CC.
A pronúncia vem do Juiz de inquérito. Está em segredo de Justiça. Vem do despacho que pode ser pronunciado ou despronunciado. Aqui falamos de pronúncia.
Art. 1.605 do CC
A ratio leges é saber a filiação correcta. Razões eugénicas, públicas e morais. Resulta do Direito Constitucional da verdade do nascimento ou verdade biológica. Prazo legal de concepção.
Art. 1.605/4 do CC
Prazos de coabitação por dívidas.

Aula de 27 de Novembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira

Em Portugal não é possível casar de manhã e divorciar-se logo depois. No Brasil e na Argentina por exemplo só é possível casarem-se duas vezes e divorciarem-se as mesmas. È uma lei de protecção contra a concubinagem. Em Portugal não há limites ao número de vezes que se deseje casar. No entanto tem de se respeitar o prazo inter nupcial nos termos do art. 1.605 do CC. A ratio leges é sobretudo por razões de decoro e segurança da maternidade e paternidade, verdade biológica e razões de reflexão. È 300 dias máximos para as mulheres e 180 para os homens. Estes prazos são supríveis actualmente pelas Conservatórias do Registo Civil. Em sede de separação de facto nos termos do art. 1.781 do CC, é importante que fique consagrado o prazo em que a coabitação cessou, nem tanto por causa das dívidas, mas para ultrapassar o prazo inter nupcial. A sanção da violação do prazo inter nupcial está prevista no art. 1.650 do CC, de carácter patrimonial. O art. 1.607 do CC remete para o 1.604/e, e o 1.608 para o 1.604/d A dispensa está no art. 1.609 do CC. O processo preliminar de publicação visa averiguar a existência de impedimentos matrimoniais, tanto na modalidade civil como católica. Findo o qual é emitido uma declaração matrimonial nos termos do art. 1.611 do CC. Autorização a menores. Art. 1.612 com remissão para o 1.649 do CC Art. 1.604/a do CC Autorizada a realização do casamento ele deve celebrar-se nos 3 meses seguintes. È essa a validade da declaração matrimonial nos termos do art. 1.614 do CC.

CASAMENTO PUTATIVO ART. 1.647 DO CC

Art. 1.648 do CC é uma presunção ao referir-se à boa fé. È presumida pelo legislador. Tanto é aplicado aos casamentos civis como católicos. O casamento putativo visa salvar os direitos do Estado de casado. Visa proteger os interesses dos cônjuges e dos descendentes. Se aplicássemos a nulidade ou anulabilidade tudo ia à estaca zero. Visa proteger também a segurança do comércio jurídico.

DIVÓRCIO
Art. 1.773 do CC. Por mútuo consentimento é requerido por ambos. A outra modalidade é o divórcio litigioso. O divórcio não pretende ser uma sanção. Admite apenas que existem situações que se tornam intoleráveis. Existem teses divorcistas que rejeitam o casamento. Há outra que referem o divórcio como o menor dos males. Há 4 grandes correntes que correspondem a 4 idades do divórcio:
1ª fase divorcio sanção
Foi a tese que vigorou até ao princípio do séc. XX . Era a ideia da falência conjugal. A culpa do negócio não morre solteira. Está subjacente uma ideia de penalização. È uma ideia ultrapassada. O divórcio litigioso pode ir até ao supremo. Mas há sempre uma causa. È uma noção publicista do próprio divórcio. Divorcio litigioso art. 1.779 do CC.
2ª fase
É difícil apurar a culpa. A questão aqui é saber quem é a culpa. Está subjacente a ideia do divórcio remédio. A vida conjugal tornou-se intolerável.
Art. 1.783, 1781/b/c do CC

3ª fase
Art. 1.781/a/b Divórcio ruptura, constituição de ruptura. A modalidade de divórcio sanção somente o inocente podia requerer o divórcio, mas normalmente o inocente não o queria requerer, mas o 1.781/b do CC refere que basta que um não se oponha. Contrariu sensus basta um opor-se para não se realizar. Ou seja o legislador não conseguiu levar a reforma até ao fim.

4ª tese divorcista ou negocio unilateral
A culpa é irrelevante. Basta que um dos cônjuges requeira o divórcio para nos apercebermos que aquela sociedade matrimonial não possa prosseguir. Basta que um se demita para o casamento entrar em falência. É por acordo ou imposto judicialmente. E decreta o divórcio. O divórcio é um direito pessoal. È um direito relativo ao estado das pessoas inter vivos e intransmissível com as excepções do art. 1.785/1/3 do CC. É um direito irrenunciável. Renuncia antecipada ou superveniente. Tanto a renuncia total ou parcial. Tanto a renuncia especifica ou genérica. O divórcio é susceptível, art. 1.786 do CC, de preclodir o direito, por caducidade. Aqui o legislador distingue entre facto unitário e facto duradouro. No facto unitário caduca aos dois anos. Se for facto continuado só corre a partir da data em que o facto tiver cessado. O divórcio é aplicado tanto ao casamento civil como católico. No católico pode haver sanções do tipo confessional. Apadrinhar, comungar etc.

Hipótese:

Gervásia descobriu ontem por acaso quando estava no cabeleireiro por uma vizinha da cadeira ao lado de nome Natalina, era amante de um industrial da construção civil de quem tinha dois filhos. Quando Natalina saiu Gervásia cheia de curiosidade perguntou quem era a Sra. da cadeira e quem era o amante. Gervásia descobriu então que era o marido. O marido confessou que a Sra. era amante dele há 18 anos.
Hipótese:
Paulino numa viagem de trabalho a Londres envolveu-se com a colega Florentina passando 2 noites de tórrida paixão. Três meses depois numa viagem a Berlim conheceu no avião Leonora, e passou uma noite com ela. Na semana passada, Paulino foi à festa de despedida de solteiro do Alcino e acabou por dormir no Hotel com Ivana, uma das animadoras. A mulher do Paulino descobre horrorizada que o marido dormira com a Ivana e descobriu as outras num trabalho de investigação.

Tentativa de resolução:

Tanto numa hipótese como noutra existe fundamento para o divórcio nos termos do art. 1.672 do CC, por violação do dever de fidelidade. Esta violação faz adquirir o direito potestativo ao cônjuge ofendido de requerer o divórcio litigioso, nos termos do art. 1.779/1 do CC. A conduta de Paulino e do industrial tipifica factos esporádicos e factos continuados. Assim a mulher do industrial tem 2 anos após ter conhecimento da violação do matrimónio no cabeleireiro. Já a mulher do Paulino, tem 2 anos a correr em separado, a partir de cada violação conhecida. Suponho que a caducidade da acção, para defesa dos interesses da mulher de Paulino, deveria contar a partir da última violação conjugal ou seja de Tatiana.

Aula de 29 de Novembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira

Resolução feita pela professora.
È um típico exemplo de um facto continuado nos termos do art. 1.779 do CC. Assim a Gervásia a partir do momento em que tem conhecimento do facto tem base para intentar a acção de divórcio no prazo de dois anos. Em relação ao Paulino, de cada vez que ele foi infiel considera-se um facto unitário, mas não é continuado. Só se se prolongasse no tempo.

Hipótese para casa.

No jantar comemorativo dos 25 anos da empresa X em que participavam os empregados e os seus cônjuges. Joana, no final do jantar visivelmente embriagada, despiu-se em cima das mesas e fez uma dança erótica. Joana é casada com Carlos há mais de 25 anos, gestor de topo dessa empresa. A cena é interrompida pelo Carlos que a esbofeteia em público. Ele arrasta-a para casa. Ela durante a viagem pede-lhe que a perdoe. Em casa Joana volta-lhe a pedir que a perdoe. Ele atira-a violentamente ao chão, e diz-lhe que afinal tinha um motivo para se divorciar dela e viver com Daniela. Irada Joana atira-lhe um cinzeiro à cabeça e faz-lhe 17 pontos na cabeça, provocando-lhe fractura de crânio. Ao ver-se coberto de sangue agride Joana a soco e pontapé, fracturando-lhe as costelas e uma lesão no baço.

Facto unitário e facto continuado, art. 1.786 do CC. Tem a ver com a preclusão do divórcio. Está balizado pelo perdão e prazo de caducidade. Existem 2 prazos, que estão no artigo. Nos factos continuados a ideia é a pessoa não ir buscar para o divórcio lesões antigas. Se a pessoa tem fundamento para o negócio e não o exerce é porque o perdoa. Mas existe a outra baliza que está no art. 1780 do CC. Se o inocente cria condições para o divórcio então o artigo não funciona. Exemplo numa cena de swing o marido leva a esposa para seu deleite a entrar nestas cenas. Mais tarde não pode intentar acção de divórcio baseado na infidelidade conjugal. Porque ele próprio instigou tal situação.Exemplo: O marido era voyeur e levava a esposa a entrar em cenas sexuais com pessoas escolhidas por ele. A partir de certa altura leva um rapaz para lá, e criou uma situação propicia ao adultério. Isto tem de se conjugar com art. 1.779/2 do CC. Tudo isto tem a ver com a criação de situações propícias e instigação. Art. 1.780/b o perdão faz preclodir do direito de divórcio, que é um direito potestativo. Só o ofendido pode perdoar. O perdão é diferente de conciliação, que é um acordo entre as partes. O perdão é um acto unilateral. A reconciliação é um acto bilateral. O elemento material é o reatamento (perdão ou conciliação) da vida em comum. Tanto o perdão como a reconciliação trocam a razão do divórcio por outra qualquer. Exemplo perdoa uma tareia e 6 meses depois volta a levar outra tareia. Poderá haver perdão sem reconciliação? Pode. Se for na primeira ou segunda conferência é lavrado um perdão ou reconciliação expresso. Ficou lavrado em acta. Ver os conceitos de perdão expresso ou tácito. Se os 2 cônjuges forem infiéis pode haver divórcio? Pode. Cada um deles tem fundamento para o divórcio. Temos de ver a graduação da culpa.
DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO

- É necessário uma certidão - Certidão de nascimento dos filhos menores - Requerimento assinada por ambos cônjuges - Procuração forense com poderes especiais, no caso de um dos cônjuges não puder estar presente - Acordo de relação do poder paternal dos filhos menores - Estabelecem-se as condições obrigações e direitos dos cônjuges (há para todos os gostos)- Todos os acordos de relação de bens pagam imposto de selo. - Destino da morada de família
- Pensão de alimentos por acordo - È feita a relação do activo e do passivo - Paga-se 250 euros- Vai ao MP para ver se estão acautelados os direitos dos menores. Se tudo OK retorna à Conservatória e o divórcio concretiza-se- Se não está OK manda-se fazer novo R.P.P - Marca-se a primeira reunião e tenta-se a reconciliação.

Aula de 4 de Dezembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira
Faltei a esta aula.

Aula de 6 de Dezembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira

DEVERES CONJUGAIS

Art. 1.795-A Mesmo numa situação limite em que existe separação total do património e separação das vidas e dos corpos, assim mesmo mantém-se o dever de fidelidade. É um dever indissociável do contrato casamento.
Hipótese:
Marcelino, passados 2 anos de casamento, descobriu que sua mulher Alcina o traía com Arquimedes. Marcelino sabia que Alcina fora namorada de Arquimedes. Ele pensava que a relação terminara quando Arquimedes casara com Jocelina devido a uma imprevista gravidez. Marcelino descobriu que Alcina apenas casara com ele porque queria proporcionar uma vida desafogada ao amante.

Hipótese:
Maria e José completaram 65 anos de casamento. Os filhos e netos ofereceram uma viagem a Paris, a um hotel de charme para comemorar. José nessa viagem acabou por confessar a Maria que em 1947, mantivera uma ralação com uma refugiada judia. Maria na mesma linha de confidências, confessou a José que mantivera um caso com o melhor amigo dele Abílio. Ela tencionara acabar com o casamento com José, mas Abílio acabou por falecer num acidente ferroviário. José, com raiva, agrediu Maria provocando-lhe fractura de crânio com perda de consciência. Maria foi internada com urgência e José regressou a Portugal. Maria não quer acabar com o casamento por motivos à longos anos passados, mas José jamais perdoará.
Art. 1.672 CC
Art. 1.673/1/2/3 CC
Art. 1.793 CC

Casa de família.
Dever de coabitação. Não há uma hierarquia de deveres conjugais. Não há um mais importante do que o outro. È uma questão cultural. As senhoras tenderão a dar mais valor ao dever de respeito, e perdoar mais facilmente o dever de fidelidade, e os homens será este – o da fidelidade – o dever mais importante. Existem deveres conjugais, por questões culturais, mais facilmente perdoáveis, embora para o direito eles sejam idênticos. Dever de coabitação
Deste dever deriva o débito conjugal, decorre deste dever a obrigação dos cônjuges manterem relações sexuais um com o outro. A recusa é fundamento para divórcio. Deriva daqui a partilha do tecto, da mesa, e dos corpos.Art. 1.674 CC Tem uma natureza pessoal Art. 1.675 CC Tem natureza patrimonial. Obrigação de prestar alimentos, e contribuir para os encargos para a vida familiar. São os encargos necessários para a manutenção da vida familiar. Não são despesas extraordinárias. Art. 1.676 CC Tem uma natureza patrimonial, económica. Assume-se aqui também o trabalho doméstico como contribuição para os encargos da vida familiar. Por outro lado também acontece que existem cônjuges que tendo capacidade financeira, mantém a sua contribuição para os encargos familiares, não com trabalho mas em dinheiro ou por recurso a serviços de terceiros. Também esta situação se considera encargos para a vida familiar. Art. 2.016 CC Dever de respeito É o mais esotérico dos deveres conjugais. Porque quando não sabemos muito bem onde nos agarrarmos, este dever é a solução. Abrange, quer a integridade física, mas também a integridade moral. Subsume-se daqui o crime de ofensas corporais. Ameaças e coações. Quando se invoca, em sede de motivo de fundamento para divórcio, a violação deste dever conjugal, e também dos outros, não basta referir que violou. Tem de se concretizar. Deve-se dizer, o dia, a hora, a futilidade da violação etc. O crime de ofensa à integridade física é um crime público. O crime público não admite desistência. Quem for agredido deve deslocar-se a um hospital público, onde haverá polícia de piquete. Se a pessoa recebeu tratamento hospitalar deve-se munir do respectivo relatório. Outra coisa é a violação do dever de respeito através da lesão psicológica. Aqui estão inseridas as palavras achincalhantes, de forma constante. Devemos ter em conta o nível social e económico dos cônjuges.

Aula de 11 de Dezembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira

Já falamos no que se entendia por separação de facto para os efeitos do art. 1.781/a/b do CC. A alínea b) revela ser de pouca eficácia, pois basta um dos cônjuges, com um simples requerimento, demonstrar a sua oposição em sede de divórcio unilateral, baseado na separação por um ano de facto. A tese do divórcio unilateral, no fundo é a rescisão do casamento através de uma mera declaração de não continuação do casamento, evitando, face à eminente ruptura, outra conduta de maior gravidade. È uma norma muito pouco eficaz. Se o outro cônjuge se opor, o melhor será aplicarmos a alínea a), invocando a separação de facto por 3 anos.

A alegação de alteração das faculdades mentais nos termos do art. 1.781/c do CC tem de ser grave. Não é qualquer alteração. Tem de por, p.e., em perigo a vida do cônjuge e da restante família, e a vida em comum tem se estar irremediavelmente comprometida para o futuro. Caso contrário não é fácil de fundamentar a ruptura da vida em comum neste campo.
Tanto no art. 1.751 e 1.779 do CC a declaração de culpa é indissociável da ruptura conjugal, porque o divórcio, entre nós ainda é qualquer coisa que compromete o instituto família. Qualquer ruptura, que não pressuponha as duas vontades consentâneas, ainda implica a noção de lavagem de roupa suja em público. A falência do casamento arrasta ainda uma ideia da falência da sociedade que não conseguiu motivar aquele casal para se manter juntos. No fundo acaba por ser a falência conjunta de um projecto de vida. Mas a verdade é que o legislador fala consecutivamente na culpa, graduação da culpa, fixação da culpa. Obviamente que no divorcio a culpa não morre solteira. A fixação da culpa em sede de divórcio litigioso tem repercussões importantes, nos alimentos e não só. Se conjugarmos o art. 2.016 com o art. 2.009 do CC, uma pessoa que se tenha divorciado à 20 anos, pode-se deparar com um pedido de alimentos do ex-cônjuge. O direito ao divórcio é um direito eminentemente pessoal, morre com o seu titular, mas nos termos do 1.785/3 do CC a acção pode ser continuada pelos herdeiros do autor. O 1.787 do CC, se houver culpa, remete para o 1.779 do CC. Conjugando o 1.777 com o 1.779/2 do CC temos que na apreciação da gravidade dos factos invocados deve o Tribunal deve tomar em conta a culpa que possa ser imputada ao requerente e o grau de educação e sensibilidade moral dos cônjuges. A ideia de culpa é como se fosse um pecado original do divórcio. È decretada pelo tribunal de diversas forma ao sabor do entendimento de cada juiz. A caducidade da acção está prevista no 1.786 do CC, é evidente que tem de ser conjugado com o 1.780 do CC, mas são realidades distintas mas absolutamente paralelas, uma tem a ver com a caducidade da acção relativamente aos factos unitários e aos continuados, a outra tem a ver com o perdão e a reconciliação. Se, p.e. a mulher (ou homem) abandonar o lar, levar roupa para o Inverno e regressar 6 meses depois, obviamente que o abandonado tem motivos ou fundamento para requerer divórcio. No entanto eles falam-se, comunicam-se pela net ou outra forma qualquer, um belo dia a mulher regressa a casa e ele recebe-a. O fundamento que ele tinha prescreveu. Porque ainda não tinha decorrido um ano para pedir o divórcio baseado no 1.781/b do CC, e o único motivo era a violação do dever de coabitação, como a recebeu, não interessa se reconciliou ou não, pelo menos perdoou. Passou a mulher a ter a protecção do legislador. O homem tinha um fundamento que deixou de ter. Tem de provar que não houve perdão e reconciliação, o que não será fácil.

Quanto aos efeitos do divórcio, ele dissolve o casamento e tem os mesmos efeitos que a dissolução por morte, com as excepções consagradas na lei. Pode ser p.e. o direito a alimentos manter-se. Uma sentença que decrete o divórcio qualquer que tenha sido a forma da sua celebração, católica ou civil. O que deve conter essa sentença? Por um lado a declaração do cônjuge principal culpado se o houver. Pode ter sido requerida a reparação de danos não patrimoniais, nos termos do art. 1.792 do CC (exemplo de uma sanção compensatória), que tem de ser requerida logo na P.I., isto não dá para deduzir pedido autónomo em sede de responsabilidade civil. Como se deduz este pedido de reparação? Tem de haver um cônjuge principal culpado, logo tem de haver uma declaração de culpa. Tem de haver uma condenação de culpa e um divórcio litigioso, ao abrigo do art. 1.781/c do CC. Aqui a professora deu um exemplo duma mulher casada com um alcoólico que a agredia constantemente. A responsabilidade civil faz-se em sede própria, com base num processo autónomo distinto do processo de divórcio. Aqui, são os efeitos do divórcio na própria pessoa. A vergonha, a dor, a angustia etc. Não é o fundamento, são as consequências. São os efeitos.
O art. 1.789/1 do CC refere que os efeitos do divórcio apenas se produzem após sentença insusceptível de recurso. Mas retrotaem-se à data da proposição da acção no tocante a efeitos patrimoniais entre os cônjuges. Isto é muito importante. Todas as relações patrimoniais retrotaem-se à propositura da acção. Pode ter consequências muito importantes a nível de sucessão. Tem a ver com as dividas, que qualquer dos cônjuges tenha contraído. A professora deu um exemplo. O numero 2 do 1.789, refere que se a falta de coabitação estiver provada no processo, se o fundamento for a separação de facto, mas se o fundamento for a violação de outro dever conjugal, a menos que tenha sido requerido ou peticionado nesse sentido, não estará. O que estará provado serão os fundamentos que serviram para intentar a acção ou seja a violação dos deveres conjugais. È uma coisa diferente. A separação de facto tem de estar obviamente provada, é o que refere o art. 1.782 do CC, por remissão ao art. 1.781 do CC, mas se o fundamento do divorcio for o adultério, das duas uma ou se peticiona a data em que cessou a coabitação, ou a sentença não o vai estabelecer. Tem de se justificar e peticionar, senão “ardeu”. Se a falta de coabitação entre cônjuges estiver provada no processo qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio retroajam à data que a sentença fixará em que a coabitação tenha cessado por culpa exclusiva ou predominante do outro. O número 3 do 1.789 do CC, refere que os efeitos apenas serão oponíveis a terceiros quando transitar em julgado. Acto contínuo será averbado no registo de assento a alteração ao estado civil oficiosamente, não sendo necessário requerer. O art. 1.790 do CC está fora de moda, sendo a sua aplicação absolutamente limitada aplicando-se somente aos casamentos no regime da comunhão geral. Como a comunhão geral o regime geral deixou de ser o regime supletivo legal até aos casamentos até 31 de Maio de 1967, isto quer dizer que das duas uma, ou o artigo aplica-se a casamentos antes desta data, ou então refere-se a casamentos posteriores mas celebrados com convenção antenupcial. A partilha de bens é uma das consequências do divórcio, e faz-se após o trânsito em julgado da sentença. Os bens a partilhar neste regime consiste naquilo que adquiriram na constância do casamento, tudo aquilo que receberam a titulo de sucessão ou doação na pendência do casamento e por tudo o que eles tinham e que pela acção do casamento se tornou comum. A declaração de culpa aqui entende-se, porém a aplicação é diminuta porque são poucos os casamentos neste regime.

Hipótese:

Sebastianina e Quitério são casados no regime da comunhão geral. Sebastianina apaixonou-se e foi viver com um árabe. E na pendência do casamento o Quitério, já era proprietário de 3 imóveis, na pendência do casamento herdou mais 5 imóveis e adquiriu na constância do casamento 2 imóveis. Por sua vez Sebastianina era proprietária de uma fracção autónoma, na constância do casamento não herdou coisa nenhuma nem recebeu coisa nenhuma. Ambos, em comum compraram os dois imóveis. Então Sebastianina que foi culpada, seria injusto partilhar como o Quitério. Assim, o 1.790/2 do CC, funciona como uma sanção. Quando se fizer a partilha ela será feita segundo o regime de adquiridos. Ela só partilha, os 2 imóveis. O 1.791/2/2 do CC refere os benefícios perdidos pelo culpado, e os ganhos pelo inocente, decorrente da sentença de culpabilidade. Este artigo é matéria para sucessões. O 1.793 do CC refere outra das sanções acessórias da declaração de culpa no divórcio. Este artigo não tem nada a ver com o art. 1.412 do CPC. Aqui, neste artigo é uma situação particular. Art. 1.688 e 1.689 do CC, ambos a remeter para o 1.789 do CC. Mais tarde veremos que em sede de dívidas haverá lugar a compensações. A partilha só se faz validamente depois do divórcio. As soluções de contrato de promessa de partilhas dos bens comuns para divórcio hão-de que ter muito cuidado, na medida que funcionam como simples acordo de cavalheiros. Eficácia prática não existe. Os efeitos pessoais são a alteração do estado civil. Depois do divórcio mais ninguém volta a ser solteiro. Todos os deveres conjugais, obviamente, cessam, com excepção da obrigação de alimentos consagrada no art. 2.009 do CC. O nome nos termos do art. 1.677 do CC, no momento do divórcio, o cônjuge cedente do nome pode autorizar a utilização do nome. Agora já é a Conservatória que trata desta matéria. Depois em termos de novas núpcias há limitações. Em relação à afinidade ela não cessa com o divórcio nos termos do 1.585 do CC. O art. 1.880 do CC refere alimentos a filhos maiores, ou seja, os filhos maiores podem vir a requerer alimentos aos pais. Porque os alimentos não podem ser acordados relativamente aos filhos maiores. È uma lacuna do nosso ordenamento, o facto de não se poder em sede de divorcio assentar alimentos aos filhos.

Aula de 18 de Dezembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira

CONVENÇÃO ANTENUPCIAL

È uma matéria difícil e muito importante. Art. 1.698 CC Existe a liberdade de convencionar, limitada nos termos do art. 1.698 CC. Os limites estão contidos no:Art. 1.699 CC Podem os cônjuges livremente escolher as regras o regime do seu casamento que não seja o supletivo legal (comunhão de adquiridos), quer fixando misturas. Quem quiser casar segundo o regime da comunhão geral ou regime da separação pese embora os factos de existir um regime imperativo da separação no art. 1.720 CC, para os casamentos urgentes e pessoas com mais de 60 anos, a verdade é que se alguém quiser casar num regime diverso terá de celebrar convenção antenupcial. As convenções antenupciais celebram-se nas próprias Conservatórias do Registo Civil onde corre o processo de núpcias, mas apenas se a convenção estipular simplesmente o regime de separação ou o regime da comunhão geral. Se houver doações para casamento, se houver fideicomissos, se houver misturas de regimes então teremos de ir ao notário. Qualquer notário. Exemplo: dois namorados abrem uma conta visando juntar dinheiro para comprarem uma casa quando casarem. Os pais dela dão 50.000 € à filha, para comprar a casa. O namorado consegue um empréstimo para comprar a casa, mas tem de ficar no nome dele, porque é empregado bancário Por uma questão de segurança devem celebrar convenção antenupcial estabelecendo o regime da comunhão de adquiridos como regime supletivo legal para a vigência do contrato matrimónio, mas quanto a este bem concreto estabelecer o regime da comunhão geral. Porque o regime da comunhão geral vai tornar comum os bens que os cônjuges levam para o casamento, que são deles antes de casar, os bens que eles adquirem na constância do casamento, e todos os bens que lhe vem na constância do casamento a titulo gratuito. Se as coisas derem para o torto, e não estabelecessem a convenção, a casa, embora considerada casa de morada de família, pouco consolo daria à namorada, porque seria bem próprio dele, adquirido antes do casamento. Se as coisas derem para o torto o que é que vai ser partilhado? A casa porque se tornou bem comum por causa da convenção, porque estabeleceu o regime da comunhão geral para este bem. O regime ideal para o célebre “golpe do baú”, é o regime da comunhão geral. Aquilo que levarem para o casamento será dividido a meias para a partilha. Em relação às convenções vigora ainda o princípio da imutabilidade, nos termos do art. 1.714 CC. Fora da separação judicial de pessoas e bens, ou da simples separação de bens, ambos processos judiciais que implicam a prolação da respectiva sentença. È com base neste artigo que são proibidos os contratos de promessa de partilha por divórcio porque os regimes de bens são imutáveis, isto é, não são disponíveis pelos cônjuges. Ou seja se casou num determinado regime, das duas uma, ou entra com um processo judicial de pessoas e bens, ou com um processo de divórcio litigioso ou consensual, ou com um processo de separação de bens, sempre litigioso. Pela razão da protecção das relações jurídicas e do comércio. Porque senão facilmente se defraudava as legitimas expectativas dos credores. Art. 1.699 CC a) Não vamos dar esta matéria. São os chamados pactos sucessórios. b) São direitos indisponíveis c) d) Diz o art. 1.733 CC que são bens incomunicáveis em sede de comunhão geral.2- Anteriormente os que casavam, quer fossem viúvos, quer fossem divorciados mas que tivessem filhos ainda que maiores jamais podiam casar noutro regime que não o da separação de bens. Agora, só não podem casar é em comunhão geral. Porque será este impedimento? O legislador visa proteger os filhos dos cônjuges contra as investidas do outro cônjuge. 1.708 CC È obvio que ninguém estabelece convenção, se não quiser casar. Aqui o legislador passa um atestado de burrice ao cidadão. O número 2 também é compreensível e não apresenta problemas de interpretação.
1.709 CC 1.710 CC As convenções antenupciais só são válidas se celebradas por escritura pública, ou por auto lavrado pelo Conservador do Registo Civil. Principio da eficácia externa dos registos. 1.711 CC 1.712 CC 1.713 CC Se é verdade que o casamento não pode ser sujeito a condição ou a termo, aqui estamos em sede do verdadeiro contrato onde a autonomia da vontade das partes não é sequer equivalente à falta de autonomia destas em relação à celebração do contrato de casamento. È possível por uma condição na convenção antenupcial. As pessoas podem convencionar o regime supletivo legal da comunhão de adquiridos, porém, se tiverem descendentes o regime será o da comunhão geral. Aqui está uma verdadeira convenção sujeita a condição. A condição é o nascimento de descendência. È possível convencionar um termo, por exemplo, que no casamento vigorará o regime da comunhão de adquiridos nos primeiros 5 anos de casamento e depois a comunhão geral. 1.714 CCAs convenções são imutáveis. Mas… 1.715 CC Conhece excepções. 1.716 CC Caducidade. Tem-se um ano para casar, após a convenção. Em síntese, Se alguém quiser casar num regime diverso do supletivo legal, tem de celebrar convenção antenupcial. Se a convenção for apenas para estabelecer o regime da separação ou comunhão geral pode-se fazer a mesma na própria Conservatória do Registo Civil, que organiza o processo para casamento. Se alguém quiser fazer misturas de regimes de bens, pactos sucessórios, doações entre casais etc. é necessário escritura publica num notário. 1.717 CC É o regime supletivo legal da comunhão de adquiridos por estas razões apontadas no artigo. Mas afinal o que é um regime de bens para casamento ou regimes matrimoniais de bens? È um estatuto ou um conjunto de preceitos que regem as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre estes e terceiros. A escolha do regime de bens entre os cônjuges implica a regulamentação e atribuição dos bens comuns, dos bens próprios, dos bens levados para o casamento. Quem se responsabiliza pelas dividas. Qual a natureza das dividas. Como se poderão comunicar. O direito sucessório. Quem administra e em que condições os bens do casal. Exemplo: Se alguém compra um frigorifico e esta iniciativa partiu da mulher em que medida é que o marido pode ser responsabilizado por esta divida? 1.719 CC 1.720 CC

REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS Comunhão de bens Geral
Adquiridos (supletivo legal)
Separação de bens

REGIME DA COMUNHÃO DE ADQUIRIDOS

È o regime supletivo legal que vigora em Portugal para todos os casamentos celebrados após 31 Maio de 1967. Assim, todos os casamentos, celebrados a partir de 1 Junho de 1967, que tenham sido celebrados em Portugal, sem precedência de convenção antenupcial, o regime é este. Antes, vigora o regime da comunhão geral. No regime da comunhão de adquiridos a regra é que apenas são comuns os bens adquiridos onerosamente pelos cônjuges (qualquer deles) na pendência do contrato casamento. Os bens que os cônjuges levem para o casamento de que sejam titulares mantêm a natureza de próprios. Os bens que adquirirem na constância do casamento a título gratuito, por sucessão ou doação, mantém a natureza de bens próprios. Quanto ao regime da comunhão geral, são comuns, da propriedade comum dos cônjuges, os bens que cada um deles tiver ao tempo do casamento, os bens que adquirirem na constância do casamento, e os bens que lhes advierem na constância do casamento por qualquer tipo, designadamente por sucessão ou doação. No regime da comunhão de adquiridos podemos encontrar bens próprios e bens comuns. No regime da comunhão geral encontramos todos os bens são comuns, excepto os bens com natureza incomunicável, nos termos do art. 1.733 CC. No regime da separação de bens não existem bens comuns, todos os bens são próprios e este regime determina que os bens que cada um levar para o casamento, os bens que cada um deles adquirir na constância do casamento por qualquer tipo mantêm sempre a natureza de bens próprios. Não há bens comuns, apenas bens próprios, quando muito existem bens em compropriedade, que não é a mesma coisa de propriedade em comum. Assim se um casal no regime da separação adquirir aquela que é a casa de morada de família, a situação patrimonial desse bem é a compropriedade e não a propriedade comum. Eles são comproprietários. Art. 1.722 CC Remete para o 1.723, 1.726 e 1.729. a) Bens cujo respectivo titulo de aquisição é anterior à data que se iniciou a comunhão. b) Excepção para o art. 1.729 CC. c) 2) È uma enumeração meramente indicativa. Enunciativa, porque não é taxativa. a) Exemplo típico. O António casou com a Maria que era órfão de pai. A Maria tem andado embrulhada com os irmãos por causa das partilhas. Contudo quando o António casou com a Maria ele já era herdada de Pai. Só ficou herdada de mãe na constância do casamento. Ora, o direito próprio dela é anterior ao casamento. Mas também porque a partilha só se faz na constância do casamento. Então a Maria resolveu comprar o quinhão dos irmãos para ficar com a casa que era dos pais. Não fora esta excepção, e como era uma aquisição onerosa, esta casa seria bem comum. Assim é sempre bem próprio da Maria não obstante ser adquirida na constância do casamento. Mas imaginemos que a Maria só conseguiu comprar esta casa porque recorreu a uma conta poupança de que o casal era titular. O casal tinha um depósito de 120.000 € e desses 100.000 € foram o pagamento das cotas hereditárias dos irmãos da Maria. Isto quer dizer que quando este casamento se dissolver a Maria é devedora ao marido de metade dos 100.000 € que utilizou na compra dos quinhões hereditários do marido. Isto é que é a compensação. b) Usucapião. c) Exemplo: contrato de promessa celebrado antes do casamento. Depois leva-se à compensação se entrar dinheiro do casal. d) Duas situações: Genoveva sempre viveu com a avó. Sempre residiu com a avó. A avó morreu, e Genoveva continuou a viver com a avó, que por acaso até era arrendada, e portanto Genoveva sucedeu no arrendamento à sua avó. Genoveva casa com Abílio. Já está casada à dois anos. O senhorio morreu. Os herdeiros lembraram-se de oferecer as respectivas fracções a titulo, pelo direito de preferência. Genoveva exerce a preferência. Logo este imóvel, que é casa de família não se torna bem comum. Art. 1.723 CC A sub-rogação de bens ou direitos é a troca de bens por dinheiro ou vice-versa, ou por outro bem. A sub-rogação de direitos é a substituição do devedor ou credor pelo direito da obrigação. A permuta é uma forma de sub-rogação. a) Exemplo: Antes de casar Maria era proprietária duma fracção autónoma correspondente à casa da porteira. Quando casou foi designado a casa de Maria como casa de família. Foi adquirida antes do casamento. Ela levou-a para o casamento. Agora Maria fez uma permuta com outro imóvel pela casa da porteira. Este bem que foi sub-rogado, porque é uma verdadeira sub-rogação de bens. Continua a ser bem próprio de Maria. b) O dinheiro não tem”chip”. Exemplo: Deolinda está casada com Américo à 20 anos. Finalmente conseguiu fazer partilhas com os irmãos. Deolinda recebeu nas partilhas 150.000 €. Deolinda depositou o dinheiro, colocando como contitular o seu marido Américo. Deolinda adquiriu uma quintinha com os 150.000 €. Se Deolinda não se acautelar com a alínea c) deste artigo, mesmo que Deolinda consiga estabelecer a rota do dinheiro, a verdade é que isto pode ser tipificado como uma doação ao outro cônjuge, porque eram os 2 titulares da conta bancária. Em última análise, se acontecesse alguma coisa a Deolinda o marido teria sempre direito a metade. Mas não deixava de ser um bem comum porque foi comprado onerosamente na constância do casamento. Sendo um bem comum, se o casamento da Deolinda e do Américo der para o torto, ela daqueles 150.000 € que herdou ela vai ter de dar metade ao marido. Se ela for cautelosa, na escritura de aquisição do bem, tem de ficar mencionado, expressamente a proveniência do dinheiro, que o bem é adquirido por bens próprios dela e assinando o marido em que reconhece a proveniência do dinheiro. c) Exemplo: A Felismina e o Dâmaso, vão estabelecer o regime conjugal na casa do Dâmaso. A Felismina é independente e isto de ir para a casa do Dâmaso causa-lhe confusão. Felismina diz já que a contribuição do Dâmaso é a casa, e é bem próprio dele, a dela vai ser as obras de remodelação da casa. O Dâmaso tem de assinar os documentos das benfeitorias senão o dinheiro da Felismina evapora-se. Art. 1.724 CC a) Salários, prestações, ajudas de custo etc. Envolve todos os rendimentos do trabalho. Remete para o 1.728/1, 1.725, 1.726, e 1.733. Não são só os salários, mas também os frutos dos bens próprios. b) Art. 1.725 CC Isto quer dizer que, independentemente da relevância que as pessoas lhe dão, os “tarecos” presumem-se comuns. Art. 1.726 CC Remete para o 1.723/c CC. Exemplo: na constância do casamento A e B adquiriram um imóvel no valor de 280.000 €. Este imóvel foi adquirido na seguinte maneira, 200.000 € provenientes da venda de bens próprios da cônjuge mulher. Os restantes 80.000 € foram por recurso a uma conta poupança de que eram titulares os cônjuges. Das duas umas, só, conseguimos aplicar este artigo se a proveniência na aquisição deste bem estiver devidamente assinalada os 200.000 €. Senão de nada nos vale o artigo, porque é uma aquisição onerosa na pendência do casamento. Senão mantêm a natureza de bem próprio. Em termos de compensação, ela tem de compensar o marido com 40.000 €. 2) È relativo à compensação que já falamos no numero 1.
Aula de 20 de Dezembro de 2006 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira

Bens adquiridos a titulo oneroso na constância do casamento apenas depois de celebrado o casamento. Em sede de partilha a casa de família não vai a partilha. Em sede de divórcio nem sequer é indicado como bem comum porque não o é, porque é um bem em compropriedade. O que não dispensa o acordo sobre o seu destino, mas esse acordo é exigência da própria lei. A regra é, bens adquiridos na constância do casamento são comuns. Bens adquiridos a título gracioso ou por liberalidade (doação, ou aquisição sucessória) mantêm a natureza de próprios, embora com algumas excepções. Os frutos, quer civis, quer naturais, dos bens próprios são também comuns. Art. 1.723 CC c) Muito importante. Porque só podemos accionar o 1.726 se nos tivermos rodeado das cautelas da alínea c). O dinheiro é volátil. Exemplo: O Adão recebeu uma doação em dinheiro da sua madrinha Eva. O Adão era casado com Graziela em contitularidade. Começa por ser uma estupidez porque se acontecer alguma coisa a Adão metade do dinheiro é da Graziela, porque era um depósito comum. Adão vê uma casa de férias e resolve comprar a casa. A casa foi adquirida a título oneroso. Se Adão não se tiver rodeado da cautela da alínea c) a casa é bem comum se as coisas derem para o torto em sede de partilha. O caso das obras regula-se pelo mesmo princípio, já indicado na última aula.
Art. 1.727 CC È o exemplo típico do património em comum mas que está fora da comunhão é por exemplo o facto, porque está em compropriedade, da herança indivisa. Exemplo: Marcelino mais os seus 10 irmãos são todos herdeiros de diversos bens. A herança está no estado de indivisa. Isto é já se sabe quem são os herdeiros. Já foi determinado o quinhão de cada um mas ainda não foi partilhada, e como tal cada um dos co-herdeiros é comproprietário do quinhão indiviso. O Marcelino resolve adquirir 2 quinhões dos irmãos. Por isso tem de os indemnizar. È o típico caso de aquisição por via sucessória a titulo gratuito. Mas ele está a adquirir na pendência do casamento quinhões hereditários de dois irmãos. Assim nos termos do art. 1.727 CC, se esta aquisição se fizer com recurso a uma conta de ele e a mulher, a verdade é que ele terá de compensar a mulher em sede de partilha. Aqui a situação é diferente do 1.726 e do 1.723 CC, aqui a proveniência do bem já está definida. È por partilha. Aqui já não à necessidade da proveniência do dinheiro. Está excluída nos termos do 1.724, nunca será bem comum. O que não dispensa da respectiva compensação do outro cônjuge.
Art. 1.728 CC 1-Não podem ser considerados frutos destes. Faz incluir nos bens comuns os frutos quer civis quer naturais dos bens próprios. Exemplo: Imaginem que é bem própria uma conta a prazo. O montante é bem próprio. Os juros são comuns. 2-a) acessões são coisas que ficam depositadas nos terrenos. b) Restos da demolição c) Tesouro d) Este artigo tem duas partes e abrange duas situações distintas. A primeira parte vai até à virgula. Certificados de aforro, acções desde que sejam amortizados ou resgatados, para todos efeitos isso significa uma venda, o produto dessa venda é bem próprio. A outra situação, depois da virgula, há determinadas empresas que reservam aos trabalhadores lotes de acções por um valor nominativo inferior ao valor, adquirirem OPV (ofertas publicas de venda, para aumentar o capital social) de forma preferencial. Estas acções continuam a ser bens próprios porque é na sequência de um direito próprio. Art. 1.729 CC Cláusula de comunicabilidade. Exemplo: deixo a minha sobrinha Genoveva e a seu marido. É uma doação com instituição de uma condição. Que condição é esta? É a cláusula de comunicabilidade. Isto é uma excepção que deriva do legislador reconhecer o direito do autor da liberalidade ou do testador de poderem destinar livremente o bem. Art. 1.730 CC 1-Remete para o artigo 1.676 CC. A sanção para estipulação diversa é a nulidade. 2- È possível fazer doações e instituir legados apenas da meação dos bens próprios e dos comuns. Porque naturalmente as doações só podem ser de bens próprios. Eu posso fazer uma deixa testamentária da minha meação dos bens comuns a fulano ou a sicrano, obviamente com a reserva da legítima. Art. 1.731 CC Os instrumentos de trabalho adquiridos na pendência do casamento, comuns, podem ser preferencialmente encabeçados na partilha.

REGIME DA COMUNHÃO GERAL
Foi o regime supletivo que vigorou em Portugal, até 31 Maio de 1967, se os cônjuges não tivessem estabelecido convenção antenupcial. È o regime favorável ao “golpe do baú”. A professora é da opinião que é um regime disparatado na medida em que parte do principio que os cônjuges são milimétrica mente iguais. È sempre bom saber aquilo que é nosso para podermos respeitar aquilo que é dos outros. Neste regime todos os bens se comunicam. Os bens que os cônjuges levam para o casamento. Os bens que lhe advém por qualquer tipo na pendência do casamento. Até ao fim da sociedade conjugal. Não há bens próprios. Mas há os bens incomunicáveis descritos no: Art. 1.733 CC Não são bens próprios, são bens incomunicáveis. São bens pessoais. Há uma distinção natural entre aquilo que é um bem próprio e aquilo que é um bem pessoal. Por exemplo: um bem próprio é a casa que se herda. Um bem pessoal é os diplomas, são as cartas, são as fotografias, são o relógio do avô que foi passando sucessivamente de gerações. São aqueles bens que têm uma ligação pessoal.
d) Envolve as indemnizações por danos patrimoniais e não patrimoniais. Exemplo: um dos cônjuges, já velhinhos, é atropelado e recebe uma indemnização patrimonial e não patrimonial. Seguro de vida ou multi riscos. 2-Aplicável igualmente ao regime da comunhão de adquiridos por analogia.

REGIME DA SEPARAÇÃO
È imperativo para os casamentos urgentes e para aqueles que têm mais de 60 anos nos termos do art. 1.720 CC. Não há bens comuns. 1.735 CC No regime da separação não há bens comuns. Quando muito há bens em compropriedade. Se dois cônjuges casados sob este regime se comprarem uma casa onde estabelecem o domicílio conjugal esta casa está em compropriedade. È exactamente igual a dois amigos, ou dois irmãos terem comprado uma casa. O regime é da compropriedade. Vantagens são todas. Este regime não desobriga os cônjuges de contribuírem para a vida familiar. A possibilidade de administrar e dispor livremente, sem constrangimentos, de todos os seus bens. 1.736 CC A lei presume a compropriedade dos móveis.

Aula de 3 de Janeiro de 2007 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira
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ADMINISTRAÇÃO DE BENS DOS CONJUGES [1]
Esta matéria é importante e remete para a matéria já dada dos regimes de bens. Regra geral o único regime que admite uma administração livre é o regime da separação de bens. Veremos que o regime da comunhão de adquiridos pode ser especialmente gravoso no que respeita à sua administração de bens. Quem quiser casar que não seja pelo regime supletivo legal (comunhão de adquiridos) tem de estabelecer uma convenção antenupcial a estabelecer regime diverso. Ou seja a comunhão geral ou a separação de bens. A separação de bens passa a ser um regime imperativo para os casamentos celebrados em que um dos conjugues tenha completado 60 anos de idade ou nos casos dos casamentos urgentes, ou seja aqueles que sejam realizados sem ser acompanhado do processo preliminar de publicações. A regra geral para o regime da comunhão de adquiridos é bens comuns têm administração comum, bens próprios são de administração própria. A administração de bens inclui actos de administração ordinária e extraordinária. A administração ordinária destina-se a manter, conservar ou fazer frutificar a coisa mas não altera a sua substância. Ou seja, a maior parte das decisões têm de ser tomadas em conjunto. É o princípio da bicefalia conjugal, traduzido na co-responsabilização de ambos os cônjuges nas decisões em relação ao património. Claro que no regime da separação de bens não há património comum, quando muito existem bens em compropriedade e as pessoas administram livremente o seu património e valem as regras da compropriedade. Já nos regimes de comunhão (geral ou adquiridos), ou há consenso ou quanto a actos de administração extraordinária (oneração ou alienação) existem inúmeras limitações. O art. 1.678/1 CC define a regra geral da administração dos bens próprios dos cônjuges. Ou seja cada um dos cônjuges tem de administrar os seus bens próprios. Exemplo: A Maria é casada em regime de comunhão de bens (adquiridos/geral). A Maria herdou um prédio. Este prédio está arrendado. A Maria é responsável por aquele património. Recebe as rendas. As rendas são bens comuns. A Maria é que reponde em primeira linha pela manutenção do prédio, às obras de conservação, pintura etc. A Maria apesar de este ser um bem próprio não pode vender nenhuma desta fracção sem a autorização do marido. Além da administração dos bens próprios tem a administração, nos termos do Art. 1.678/2/a, dos proventos provenientes do trabalho. Qualquer um dos cônjuges pode manter contas bancárias em seu nome. O que têm comuns as diversas alíneas do art. 1.678/2 CC é uma ligação de causa/efeito para a percepção dos rendimentos através da pessoa pela qual estes rendimentos são recebidos. Ou seja os proventos que receba pelo seu trabalho são sempre comuns, mas quem administra é cada um dos cônjuges por si, porque o legislador parte do principio que a pessoa é competente e se esforça pelo seu trabalho, logo não necessita de autorização para adquirir seja o que for desde que seja com o produto do seu trabalho. Não há limitações para a aquisição, quer com o produto dos rendimentos comuns ou próprios. Já as aquisições onerosas, por ser um regime de comunhão, nos termos do art. 1.724 CC, tornam os bens comuns. Para onerar é que existe limitações. Exemplo: para comprar uma casa com recurso ao crédito, naturalmente carece de autorização do cônjuge, mas se ela for comprada a pronto pagamento ninguém pergunta pela autorização do cônjuge. Art. 1.678/2/b CC direitos de autor. Art. 1.678/2/c CC falamos de bens próprios na segunda parte do artigo, adquiridos a título gratuito depois do casamento no regime da comunhão de adquiridos ou dos bens comuns por ele levados para o casamento, por exemplo uma situação de cláusula de comunicabilidade de uma doação. Conseguimos perceber através de quem aqueles bens vieram. Art. 1.678/2/d CC cláusula de comunicabilidade mas com um óbice, a exclusão expressa por banda do doador ou testador ou qualquer outra liberalidade, da administração de um dos cônjuges, salvo bens doados ou deixados por conta da legitima desse outro cônjuge. Art. 1.678/2/e CC já é uma excepção à regra do número 1. Bens próprios do outro cônjuge, como um automóvel bem próprio por exemplo, mas utilizado pelo outro como instrumento de trabalho. Seguros, revisões, selos etc. Mas apenas actos de administração ordinária. Outra coisa é um bem comum utilizado por um dos cônjuges como instrumento de trabalho, como por exemplo um computador comprado na constância do casamento, logo bem comum, mas utilizado por um dos cônjuges que é tradutor e utilizado como instrumento de trabalho. Art. 1.678/2/f CC este artigo está a ter aplicação em pessoas com a doença de Alzaimer. Ou um AVC. Ou outras situações similares. Mas sempre em actos de administração ordinária. Art. 1.678/2/g CC se houver mandato ou procuração, situação bastante comum, como exemplo os antigos construtores, casados no regime da comunhão geral nunca levaram as mulheres às escrituras suprindo a situação com uma procuração. Art. 1.678/3 CC a grande questão aqui é saber quando acaba um acto de administração ordinária e começa um acto de administração extraordinária. Art. 1.679 CC cumulativamente se o cônjuge se encontrar ausente temporariamente (não são problemas cognitivos) e se a coisa correr o risco de deterioração. Art. 1.680 CC, vem no fundo reforçar a ideia do art. 13 CRP e art. 1.678/2/a. Um deposito bancário em nome de um dos cônjuges e, por exemplo outra pessoa que não o cônjuge, é considerado bem comum do casal, desde que o regime seja de comunhão. Para se arrolar uma conta deste género basta saber a proveniência e o estado de casado. O legislador entende que o aforro de um dos cônjuges é bem comum. Art. 1.681/1 CC, este artigo afasta por completo da mais elementar regra do mandato que é a obrigação do mandante prestar contas ao mandatário nos termos do art. 1.161 CC. Neste caso o legislador entende que o cônjuge, por via da intimidade do casal, obrigatoriamente tem se saber pormenores da administração. No entanto responde pelo dolo, ou seja actos em que intencionalmente, conhecimento e vontade provoque danos no património. Nestes caos normalmente nunca é fácil provar o dolo, porque a intenção pode ser a melhor do mundo mas o resultado pode ser desastroso. Não é fácil provar a intencionalidade da má administração. Art. 1.681/2 CC outra norma que vai ao arrepio do que está consagrado na norma do mandato nos termos do art. 1.161/d CC. Aqui o administrador só é obrigado a prestar contas dos últimos 5 anos da administração. O legislador presume que o mandante a qualquer momento pode indagar do cumprimento do mandato ao mandatário. Esta norma prevê o mandato expresso. Art. 1.681/3 CC, esta prevê o mandato tácito. Existe oposição expressa quando existe manifestação por parte do mandante. Art. 1.682/1/2/3/4 CC . Art. 1.682-A/1/a CC. Art. 1.682-A/2 CC independentemente do regime de bens, mesmo em regime de separação de bens, para as formas de encargos descritos, porque é a casa de família, carece de autorização do outro cônjuges. Art. 1.682-B CC não se pode arrendar sem autorização do outro cônjuge. Art. 1.683/1/2 CC aceitação de doações e sucessões. Repudio da herança ou do legado. Art. 1.684/1/2/3 CC forma do consentimento conjugal e seu suprimento.

Aula de 8 de Janeiro de 2007 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira
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A regra da administração de bens próprios tem a administração do cônjuge quem é proprietário. Bens comuns são de administração de ambos os cônjuges. Há circunstâncias, ainda assim, que estão dependentes do consentimento do cônjuge. É o que sucede concretamente no regime de adquiridos e no regime da comunhão geral. Na questão do arrendamento por exemplo também carece de consentimento do cônjuge. Outra questão importante é a casa de família. Exemplo: os pais deixam a filha ir viver com o marido para uma casa propriedade sua por mera tolerância. Entretanto a filha abandona o lar, escusando-se a toda e qualquer responsabilidade assumida no contrato casamento. Pergunta-se: existe casa de família? Não. Apenas existe domicílio conjugal, porque apenas existe a permissão dos pais dela para habitarem a casa. A lei fala em situações de arrendamento, usufruto, direito de uso e habitação, situação de propriedade ou compropriedade. Nem sequer existe nenhum título para este casal ocupar esta casa. Logo não existe morada de casa de família. Este homem nunca podia requerer em tribunal morada de casa de família. Exemplo: a casa foi adquirida por leasing imobiliário. È um contrato misto. De renda e com valor residual. O proprietário é a locadora, não existindo um contrato de

arrendamento. Numa situação de divórcio não existe morada de casa de família. Art. 1.687/1/2/3/4 CC é o artigo sanção para todos os artigos das disposições patrimoniais. Refere ser a anulabilidade a sanção para o vício dos actos praticados ao arrepio do consentimento do cônjuge. O negócio convalida-se se não for requerido a anulabilidade em tempo estipulado. Protege-se também o terceiro de boa fé. Remete também para o art. 892 CC (venda de bens alheios). Art. 1.688 CC. Remete para o art. 1.795-A,1.789, 2.009, 2.016 CC. Art. 1.689/1/2/3 (partilha do casal. Pagamento de dívidas) em primeira linha é descontado sobre o seu direito de meação no património comum. Mas em primeiro lugar atende-se aos créditos de terceiros sobre os bens comuns. A partilha faz-se apenas quando o casamento se encontra dissolvido por divórcio, nulidade ou anulação. Cada um dos cônjuges tem direito a metade dos bens comuns, se o regime for comunhão de adquiridos, sobre os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, ou seja apenas estes são comuns. Se for o regime de separação não há bens comuns, logo não há partilha. Se for o regime da comunhão geral a meação envolve todos os bens que existem no património de cada um dos cônjuges. Bens que levaram para o casamento, que adquiriram a título gratuito e onerosamente na pendência do casamento, ou seja são comuns todos os bens. Os bens próprios são atribuídos aos seus proprietários, não são levados à partilha. Só se partilha os bens comuns. A partilha faz-se pelo encontro de contas em primeira linha por dívidas da responsabilidade de ambos os cônjuges, que são pagas pelo património comum. Exemplo: “Alexandrina” divorcia-se de “Belmiro” por mutuo consentimento, e casaram-se pelo regime supletivo legal. Estão em sede de partilha. Na constância do casamento Alexandrina recebeu uma casa herdada por óbito de seus pais. Recebeu em doação um terreno pela sua tia-avó. Logo estes são bens próprios da Alexandrina. Belmiro recebeu de herança um imóvel de sua madrinha e a doação de um barco. Também estes bens são próprios de Belmiro. O que vai ser levado à partilha são os bens comuns, ou seja aquilo que foi adquirido na constância do casamento. No tocante a bens comuns eles adquiriram a casa de família que se encontra totalmente paga e vale 280.000 €. Adquiriram um terreno em Fonte da Telha que está judicialmente a requerer registo, sabe-se que custou 5.000 €, mas o valor comercial é baixo pela chatice judicial. Adquiriram um andar em Vouzela avaliado de 85.000 € através de um empréstimo que neste momento está contabilizado em 45.000 €. Alexandrina pretende a casa de família e não se importa que o Belmiro fique com o andar de Vouzela desde que o marido assuma o encargo bancário. As verbas a levar à partilha são:

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PARTILHA DE BENS
ACTIVO PATRIMONIAL PASSIVO PATRIMONIAL
Casa de morada de família
Terreno Fonte Telha
Andar em Vouzela 280.000 €
5.000 €
85.000 € Divida ao banco
45.000 €
FEITURA DE CONTAS 50 % cada
CRÉDITO DÉBITO
Casa de morada família (50 % cada)
Terreno Fonte da Telha (50 % cada)
Andar Vouzela (valor - divida banco) 140.000 €
2.500 €
20.000 €
162.500 €

Primeiro que tudo para o andar passar para o Belmiro é necessário que o banco aceite. Depois ou ela compra a parte dele ou vice-versa. Ou nem um nem outro tem dinheiro para comprar e vendem a terceiros. Ou encontram soluções de compromisso negociadas. Neste caso ela quer ficar com a casa, logo tem de lhe dar 140.000 €. Se estes 140.000 € em vez de ser em dinheiro podem por exemplo, ser integrados pelos 2.500 € do terreno e 20.000 € do andar. Na realidade ela tem de encontrar forma de colmatar a diferença. Ou seja, a composição do negócio é feito através de tornas. Evidentemente que estas soluções partem de um acordo entre os dois cônjuges. As partilhas fazem-se judicial ou extra judicialmente. Ou por exemplo ambos prescindem da casa de família e fazem ambos uma doação a favor dos filhos, com reserva de usufruto dela. Estas situações são difíceis. Estas situações podem ser dramáticas. Raramente se conseguem estas situações de compromisso. Em síntese: em primeiro lugar pagam-se as dívidas comuns, depois é que se fazem as compensações e se pagam os créditos que cada um dos cônjuges tem sobre o outro. Esta compensação é feita em norma por recurso à diminuição da meação respectiva. Estas são as regras do art. 1.689 CC.

DIVIDAS DOS CONJUGES

Art. 1.690/1/2 CC princípio da igualdade, ou seja qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do outro. Obviamente que em sede bancária não resulta assim porque sendo casado excepto no regime da separação de bens carece sempre do consentimento do outro cônjuge, que não se presume sendo necessário a autorização expressa. È importante, nos termos do número 2, em sede de divórcio, estipular a data em que cessou a coabitação, ou separação de facto. Art. 1.691 CC as dívidas contraídas por ambos os cônjuges ou com consentimento do outro presumem-se comuns. Pelas dívidas comuns responde o património comum e subsidiariamente na sua falta ou insuficiência o património próprio de qualquer um dos cônjuges. Dívidas da responsabilidade comum, ou seja dívidas contraídas por ambos os cônjuges ou por um eles com o consentimento do outro, são da responsabilidade comum. Respondem os bens comuns e na falta ou insuficiência destes subsidiariamente os bens próprios de qualquer um dos cônjuges, naturalmente sem o prejuízo da compensação. Porque é o património de um dos cônjuges que está a responder pela divida de responsabilidade comum. Este cônjuge fica com um direito de compensação sobre o outro cônjuge. As dividas da responsabilidade de um dos cônjuges são dividas contraídas por um dos cônjuges sem o consentimento do outro para ocorrer em encargos onde não se verifique qualquer proveito comum mas apenas proveito individual do cônjuge que a contraiu respondem em primeira linha os bens próprios do cônjuge devedor e na sua falta ou insuficiência a sua meação nos bens comuns. O proveito comum dos cônjuges não se presume. No proveito comum quem o alega tem de o provar. No caso de dívidas de responsabilidade comum existe solidariedade por banda de ambos os cônjuges. O credor pode demandar indiferentemente o marido ou a mulher ou ambos. Exemplo: o sinal dado para a compra da casa de família que resultou de empréstimos contraídos por cada um deles a familiares é de responsabilidade comum, seja antes ou depois do casamento. Ou ela celebrou um contrato de compra e venda a prestações para a aquisição de electrodomésticos, antes do casamento. Embora ele não tenha assinado, os electrodomésticos destinavam-se a rechear a futura casa de família, e nela foram aplicados, logo tem o consentimento dele tácito. Responsabiliza-o a ele também. Ou depois do casamento ela pede dinheiro emprestado aos pais para comprar um carro que passa servir a família, ele não se opôs logo passa a ser responsável também. Encargos normais da família familiar são aqueles que permitem a manutenção, sobrevivência do agregado familiar, como água, electricidade, seguros, manutenção da viatura, despesas com os filhos etc. Obviamente que estas despesas estão adequadas ao estatuto de cada família, e encargos normais da vida familiar podem começar a ser, como por exemplo o nascimento de 3 gémeos ou uma doença inesperada, ou seja sofrem alterações de um momento para outro. São situações dialécticas.

Aula de 10 de Janeiro de 2007 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira
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Continuamos com o art. 1.691 CC. Na sua linha b aplica-se a todos os regimes de bens. A alínea c, refere-se às dívidas contraídas pelo cônjuge administrador, em proveito comum do casal, por autorização expressa ou tácita. Faz sentido porque no regime da comunhão geral obviamente não há bens próprios, mas no regime da comunhão os rendimentos dos bens próprios são comuns, e no regime da separação esta aplicação tem limitações, cabendo na alínea b e dificilmente na alínea c. Porque no regime da separação esta administração só pode ser com mandato, sendo que somente existe bens próprios e estes são administrados pelo seu proprietário. Havendo mandato aplicam-se aqui as regras do mandato. Se for mandato tácito é necessário provar o proveito comum, não sendo admitido a presunção. Proveitos comuns são vantagens com conteúdo económico ou imaterial que servem os cônjuges mas também todos aqueles que integram a família e na dependência daqueles. Exemplo: tacitamente o marido vem administrando património próprio da mulher e património comum. O marido é Eng. Civil e grande parte do património próprio da mulher e o património comum é constituído por imóveis. O marido recebe as rendas, assume os deveres fiscais, celebra contratos de arrendamento, atende as reclamações dos inquilinos etc. È confrontado com a seguinte situação, existem 3 inquilinos que se queixam das condições deploráveis de um imóvel. Conseguem que a Câmara inicie o processo de obras coercivas. A mulher diz que não liga importância. O marido faz as obras de reparação que constam no auto de vistoria. Aqui onde está o proveito comum? Neste caso porque o prédio fica mais valorizado. Impediu a perda de património e as rendas são comuns. Pode proceder a rendas mais elevadas. Existe proveito comum económico. Proveito comum imaterial é por exemplo a mulher levar os filhos a França em condições extremamente económicas, e o filho aproveita para exercitar o francês. È proveito comum imaterial. Não se presume prova-se. Obviamente que estamos a falar de mandato tácito. A alínea c liga-se com o art. 15 do CC. Depende do objecto da actividade comercial que o outro cônjuge exerce. As dívidas contraídas fora desse objecto comercial já não são de responsabilidade comum dos cônjuges. Art. 1.692 CC que remete para o art. 1.695 CC que significa, na prática, o credor poder demandar ambos ou apenas um deles, sendo que aquele que paga tem o direito à compensação por tudo o que pagar com o seu património próprio. O número 2 deste artigo significa que no regime da separação de bens a responsabilidade dos cônjuges não é solidária. O credor só pode demandar o cônjuge que é devedor, embora tenha de chamar o outro cônjuge. Mas nada impede que haja uma responsabilidade convencional. A responsabilidade não é solidária mas parciária. O 1.692 CC refere que as dívidas provenientes da decorrência de indemnizações de responsabilidade civil são de responsabilidade de um dos cônjuges. O art. 1.692 CC remete também para o 1.696 CC. Art. 1.693 CC no número 1 remete para 1.683/1 CC. O número 2 remete para o 1.691/e CC. Art. 1.694 CC remete para o 1.682 CC, quanto ao sentido de oneração. O número 1 significa que as dívidas que oneram bens comuns são de responsabilidade comum, hajam vencido antes ou depois da comunicação dos bens. Nos bens de administração comum, a responsabilidade das dívidas, são da responsabilidade de ambos os cônjuges, nas dívidas que se tornam comunicáveis. O número dois remete para o art. 1.691/c do CC. Art. 1.689 CC remete para o 1.689 CC. A compensação faz-se por dois modos, se tiver respondido por dividas comuns o património próprio de um dos cônjuges á lugar à compensação feita à custa quer dos bens próprios quer dos bens comuns. No caso do património de um dos cônjuges ter respondido por dívidas comuns, a compensação faz-se na altura da meação. Estas regras têm de se fazer acompanhar nos termos do 1.689 CC. O número dois remete para o art. 1.696/2 CC.

HIPÓTESE PARA RESOLVER:

José, médico, frequentando a especialidade de cirurgia plástica, é casado com Antónia, psicóloga. O casal celebrou matrimónio civil sem convenção antenupcial em 1985. Têm 3 filhos com idades compreendidas entre os 14 e 7 anos. Quando casaram José era ainda estudante razão pela qual o casal acordou que enquanto este não terminasse o curso, Antónia, suportaria com o seu trabalho a família. Situação que se manteve até 1990, data em que José começou a trabalhar. Na constância do casamento o casal adquiriu com recurso ao crédito bancário um apartamento no concelho da Amadora. Porém, quando em 1.992 recebeu uma vultuosa herança, José adquiriu um terreno no concelho de Cascais e iniciou a construção de uma moradia que é hoje a casa de morada de família. Antónia recebeu em 2.002 um legado de sua madrinha que aplicou integralmente na aquisição de uma fracção autónoma que destinou ao seu gabinete de psicologia. Paralelamente e para rentabilizar o espaço cedeu 4 salas a colegas, recolhendo um rendimento mensal de 1.000 €. Em 2.003 José é admitido à frequência da especialidade que termina com uma nota brilhante 2 anos depois. Na sequência desse sucesso José começa a procurar a frequência de diversos cursos da especialidade em conceituadas Universidades e Hospitais estrangeiros. No início de 2.006 José revela à mulher que fora admitido como estagiário na célebre clínica no Brasil. Contudo revela-lhe igualmente que este estágio se prolongará por 3 anos e que terá de pagar uma elevada propina mensal. Com a oposição da mulher a este projecto, José decide ainda assim e sem o conhecimento daquela contrair um empréstimo destinado a suportar as propinas relativas à frequência do referido curso. Vai para o Brasil em Março de 2.006. Regressa a Portugal 3 meses depois verdadeiramente entusiasmado e mais uma vez sem o consentimento da mulher porque de tal facto não teve conhecimento, celebra uma escritura de compra e venda de um luxuoso imóvel aproveitando ainda para encomendar todo o recheio da sua futura clínica, designadamente mobiliário, material cirúrgico radiológico e de apoio ao diagnostico, tapetes, objectos de decoração, uma valiosa colecção de nus fotográficos e ainda um torso feminino de autoria de Cutileiro. Para o efeito, mais uma vez, José recorre a empréstimos junto de familiares e amigos e de novo após 1 mês parte para o Brasil. Em Dezembro de 2006 José regressa a Portugal para passar férias de Natal e aproveita para estabelecer contactos, que implicaram gastos com almoços e jantares, gastando quantias muito elevadas que retira sem conhecimento da mulher da conta aprovisionada com as rendas do consultório de Antónia. Em Janeiro deste ano, curiosamente no dia 5 Antónia recebe um email do marido dizendo-lhe que tinha encontrado a mulher da sua vida pelo que não tencionava regressar a Portugal, razão pela qual já tinha contratado um advogado para iniciar os termos do divórcio. Antónia não quer o divórcio, porque está ofendida. Mas considerará tal pretensão se ficar com a casa de morada de família, com a casa da Amadora, com o andar onde está o consultório e o recheio do consultório. Não quer ser responsável por nenhumas das dívidas contraídas por ele. Também quer uma pensão alimentar para os filhos. E ainda quer uma indemnização por danos não patrimoniais. Ele quer divorciar-se o mais rápido possível. Não se importa de lhe dar a casa da Amadora, mas a casa de morada de família não, porque foi com dinheiro da doação feita a ele. Concorda em lhe dar o consultório porque foi uma doação que ela recebeu. No entanto entende que as dividas é a meias. Como se resolve?

Aula de 15 de Janeiro de 2007 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira
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Resolução na aula da hipótese:
Não existe violação de nenhum dever conjugal. Quando muito, podíamos tentar relacionar a falta de assistência nos termos do art. 1.675 CC, mas sem grande convicção. Mas eles acordaram e nada nos diz na hipótese que enquanto ela trabalhava fora ele em casa não faria o trabalho doméstico. Não existe fundamento neste campo. No caso de esta situação piorar será que ela pode pedir o dinheiro que ele deveria ter contribuído e não contribuiu? Não pode, nos termos do art. 1.676/1 CC. De quem é a titularidade da casa na Amadora (casa de morada de família)? Quem administra a casa? È bem comum nos termos do art. 1.724 CC. A administração cabe a ambos nos termos do art. 1.678/3 CC com as limitações do art. 1.682-A CC. A herança do José é bem próprio nos termos do art. 1.722 CC. Com o produto dessa herança ele comprou um terreno em Cascais e iniciou a construção de uma casa. De quem é o lote de terreno e a futura casa? Para que se considere bem próprio nos termos do art. 1.728/1 CC, mas tendo em linha de conta o art. 1.723/c. Ou seja, só será bem próprio se tiver sido dado cumprimento ao art. 1.723/c CC. È necessário na respectiva escritura que esteja mencionada a proveniência do dinheiro. Isto porque os cônjuges estão casados em comunhão de adquiridos, logo podem adquirir sem o consentimento do outro. Se não existir esta ressalva aplica-se o art. 1.724/c CC, que significa que o terreno e a casa são bens comuns. No caso do legado a Antónia a situação é idêntica. Ou seja o bem foi adquirido exclusivamente pelo legado. No caso de eles terem indicado a proveniência do dinheiro de quem é a titularidade do escritório e quem administra esse bem? È um bem próprio nos termos do 1.723/c, logo a titularidade é dela. A administração pertence também a ela nos termos do art. 1.678/1 CC. Ela ao arrendar os escritórios carecia da autorização do marido nos termos do art. 1.682-A, caso isso não acontecesse, o marido podia pedir a anulabilidade nos termos do art. 1.687 CC. Sendo o escritório um bem próprio de administração própria e o marido até deu o consentimento, o valor das rendas de quem é (1.000 € mensais)? As rendas são comuns por ser um fruto civil, ainda que seja um bem próprio de administração própria, e com o consentimento do marido nos termos do 1.728/1 CC. São comuns por ser bem próprio, logo por maioria de razão, também serão comuns se o bem for comum. O facto de ele querer estar fora 3 anos e pagar uma elevada propina, isto terá alguma relevância jurídica? Pode ser fundamento para divórcio por violação da assistência e cooperação. Contrair um empréstimo para pagar as propinas pode-o fazer nos termos do 1.690/1 CC. Mas será uma divida, ainda que a mulher esteja de acordo, de responsabilidade comum ou própria? È de responsabilidade comum nos termos do art. 1.691/1/c CC por ser de proveito comum do casal, embora seja uma promoção pessoal, a verdade é que a intenção dele será em proveito comum. José compra o imóvel e o recheio e contrai dívidas junto de terceiros. Ele necessita do consentimento da mulher? Não necessita. De quem é o imóvel? È bem comum nos termos do 1.724 CC. Que é que administra este imóvel? È o José. Nos termos do 1.678/e CC porque é lá que ele vai exercer a profissão. O imóvel é comum, não tem o consentimento dela, a administração é dele, quem é responsável pela dívida? È comum nos termos do 1.692/c CC. Porque é ai que vai ser exercida a profissão e os frutos desses rendimentos e dívidas são comuns do casal. Ainda estamos em sede de divida de imóvel onde funcionará a clínica dele. O empréstimo contraído por ele destinou-se parte para o imóvel, parte para equipamento do escritório e parte para decoração. Estas dívidas são todas elas da responsabilidade também da Antónia? As dívidas para ele exercer a profissão são comuns. Em relação ao mobiliário deve-se abrir duas sub hipóteses. A forma luxuosa como ele decorou com tapetes e obras de arte implicou despesas puramente perdulárias e excessivas. Será da responsabilidade comum tudo aquilo que se traduz no objecto da profissão, ou seja trazer mais clientes. O torso nu não é uma administração ordinária por parte do José, nos termos do art. 1.678/3 CC que remete para o 1.692/a CC. As dívidas referentes à promoção são próprias ou comuns? Passa-se exactamente da mesma forma. O José praticou uma administração extraordinária, porque a despesa foi perdulária e excessiva. A Antónia recebeu a mensagem do marido informando-a que encontrou a mulher da vida dele no Brasil. Este meio, por email, pode servir de prova de confissão? A confissão de factos próprios não pode ser admitida por email. Ou ela arranja testemunhas ou é irrelevante nos termos do CPC. O que é que ele pode fazer face à recusa do divórcio pela Antónia? Apenas pode avançar nos termos do art. 1.779 CC, não sendo o caso, logo a única hipótese será esperar nos termos do art.1.781/a/b CC. Mas ela agora já admite uma possibilidade de mutuo consentimento, se ficar com tudo menos as dívidas. Se for por mutuo consentimento, onde vão eles requerer o divórcio e quais os acordos conexos decorrentes deste processo? Devem dirigir-se a uma Conservatória do Registo Civil, fazem uma relação de bens com os activos e passivos, um regulação do poder paternal, o acordo relativo à casa de morada de família. Se o divórcio for por mutuo consentimento haverá lugar à indemnização por danos não patrimoniais? Não. Nos termos do art. 1.792 CC, porque apenas à indemnização em caso de divorcio litigioso. Volvidos 3 anos pode dar entrada ao pedido de divórcio. Imaginemos até que foi provado a culpa dele. De seguida procede-se à partilha de bens. A casa de família da Amadora é de ambos e está paga. O valor é quanto ela vale no momento da partilha. Temos a casa de morada da família, que está paga, dependendo se for bem próprio é só dela atendendo ao 1.682-A/2 CC. Ela pode requerer a atribuição definitiva da casa de morada de família estabelecendo o tribunal ou não se assim o entender, uma renda. Se for bem comum 50 % é o quinhão de cada um deles O consultório se for dos dois, foi comprado por recurso a um legado, das duas uma ou houve menção do 1.723/c CC e será bem próprio e nem sequer vai à partilha, ou será bem comum, e ai é 50 % para cada um. A clínica é bem comum, 50 % para cada um do imóvel. O recheio será 50 % para cada um podendo ele ser encabeçado na partilha relativamente aos seus instrumentos de trabalho. Tudo isto é activo. O passivo compreende o empréstimo para aquisição da clínica é comum, respondem os bens comuns e na sua falta ou insuficiência os bens próprios de qualquer um dos cônjuges sem prejuízo da sua compensação, por responsabilidade solidária. O empréstimo para a aquisição do recheio, também aqui quando for de responsabilidade comum da mesma maneira, aquela que resultar de actos de administração extraordinária é uma dívida da responsabilidade exclusiva dele, responde na primeira linha os bens próprios, e na sua falta ou insuficiência os bens comuns, sem prejuízo da meação nos termos do art. 1696 CC. O empréstimo para pagamento do curso é divida comum e segue os mesmos trâmites.

HIPOTESE:

Sónia e Teodoro são casados à 4 anos no regime de casamento da comunhão geral de bens. Dois meses volvidos sobre o casamento os pais de Sónia falecem no acidente ferroviário tendo esta recebido a titulo de herança a quantia de 350.000 €. O casal decide então aplicar 200.000 € na aquisição na casa de morada de família, tendo Teodoro lavrado na respectiva escritura que tal aquisição se fazia recorrendo a bens próprios de Sónia. Um ano volvido Teodoro recebe uma indemnização resultado final dum processo laboral que se arrastava há cerca de 8 anos. Teodoro aplica a referida indemnização numa viatura tipo mono volume que passa por si a ser utilizada na sua actividade laboral. O ano passado o casal resolveu aplicar 150.000 € saldo do remanescente herdado de Sónia acrescido dos respectivos juros na aquisição de um apartamento em Vila Moura. Apenas Teodoro se deslocou ao Algarve para lavrar a respectiva escritura. No início deste ano e perante a visível degradação do estado de saúde de Teodoro Sónia fica a saber que este padece de má formação cardíaca congénita susceptível de determinar a sua aposentação imediata, por doença. Sónia sabe que o marido apenas poderá aspirar a uma pensão de reforma que não excederá os 280 € mensais. Face a este quadro agravado pelo facto de Teodoro poder ser a breve trecho aconselhado a uma situação de acamamento levam-na a procurar antecipar o fim do seu casamento, assim, Sónia reata as suas relações de amizade com um antigo namorado Norberto e ardilosamente giza um plano para ser apanhada em flagrante adultério pelo marido Teodoro. Teodoro surpreende a mulher e Norberto em relações íntimas e tem uma síncope ficando em coma. Três meses volvidos Teodoro recupera a consciência ficando impossibilitado para sempre. Sónia não sabe que fazer, porque Teodoro recusa acordar qualquer situação de divórcio porque conta com os rendimentos da mulher para ter uma vida mais condigna.

Aula de 17 de Janeiro de 2007 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 4ª feira
A professora faltou.
Aula de 22 de Janeiro de 2007 pela Dra. Fidélia Proença de Carvalho numa 2ª feira
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Resolução na aula do caso prático:
São casados no regime da comunhão geral de bens, significa que fizeram convenção antenupcial, nos termos do art. 1698 e 1732 e 1717 CC. O regime é o da comunhão geral, não existem bens próprios, logo os 350.000 € doados tornaram-se bem comum nos termos do art. 1732 CC. Ao aplicarem parte do dinheiro doado na aquisição de casa de morada de família, obviamente é bem comum, não havendo cláusula de incomunicabilidade, nos termos do art. 1732 CC. No entanto a casa de morada de família tem particularidades próprias nos termos do art. 1.682-A/2 CC. Ou seja, se até no regime da separação existe indisponibilidade relativamente à casa de morada de família, por maioria de razão, no regime da comunhão geral necessitam os cônjuges sempre dos respectivos consentimentos para qualquer tipo de acto de alienação, oneração ou arrendamento. O facto de Teodoro reconhecer na escritura que a aquisição da casa de morada de família foi feito com recurso ao dinheiro proveniente da doação a Sónia, não releva juridicamente, face ao regime de bens do casamento do casal, porque não existem bens próprios, apenas existem bens incomunicáveis nos termos do 1732 e 1733 CC. A indemnização a Teodoro enquadra-se nos bens incomunicáveis, nos termos do art. 1733/1/d CC, logo torna-se bem próprio. A propriedade do mono volume, bem adquirido com o produto da indemnização (bem próprio de Teodoro), utilizado na sua actividade laboral, torna-se bem comum nos termos do art. 1732 CC. A administração do mono volume é de Teodoro, nos termos do art. 1678/1/e CC, dado a sua utilização em actividade profissional. Os actos que ele pode praticar enquanto administrador são actos de administração ordinária, sendo que é um bem comum, nos termos do 1678/3 CC. O apartamento é bem comum, à semelhança do que referimos para a aquisição da morada de família. O facto de Teodoro ter subtraído a informação a Sónia da sua enfermidade, pode-se enquadrar como erro que vicia a vontade, enquadrável no art. 1636 CC, preenchido os seus requisitos. Os requisitos de qualidade essencial, ser desculpável, e provavelmente Sónia não celebraria o casamento nesta situação. Logo Sónia deveria ter, em princípio, legitimidade para pedir a anulação do casamento. Os prazos para intentar esta acção estão descritos no art. 1644 CC. No entanto, Sónia, não opta por esta via e engendra um plano maléfico. Logo, viola gravemente os deveres impostos pelo casamento nos termos do art. 1672 CC, havendo legitimidade para ser intentado a competente acção de divórcio litigioso nos termos do art. 1773/3 CC com remissão para o 1779/1 CC. Sónia apenas pode requerer o divórcio, caso entenda esperar 3 anos de ruptura da vida em comum, nos termos do art. 1781/a CC. No entanto Sónia vai ser declarada a principal culpada, nos termos do art. 1782 CC. Como tal ela pode divorciar-se, mas dado a situação do marido, não o pode desamparar, estando obrigada aos alimentos nos termos do art. 2016 CC. A partilha dos bens do casal é feita nos termos do art. 1790 e 1791 CC. Ou seja os bens serão partilhados, por via da sanção aplicada a Sónia em função da sua culpabilidade, serão feitos segundo o regime da comunhão de adquiridos, ou seja, metade para cada um dos bens adquiridos onerosamente. Mais, Teodoro, na condição de cônjuge inocente, fica com a possibilidade de escolher o regime de bens mais vantajoso para ele. Além disso Teodoro pode deduzir pedido de reparação de danos não patrimoniais nos termos do art. 1792 CC. Teodoro tem de requerer essa indemnização na contestação ao processo de divorcio intentado por Sónia.

HIPÓTESE:

Alfredo celebrou casamento no regime supletivo legal com Berta em 2001. Em 2003 o casal foi pai de 3 gémeos. Um ano volvido sobre o casamento Berta vê finalmente resolvido por sentença favorável uma questão relativa ao seu despedimento questão que ocorrera 7 anos antes do casamento. Berta já desesperada por nunca mais receber tal quantia, decide adquirir um terreno que futuramente serviria para edificar uma casa de férias. Em 2003 antes do nascimento dos gémeos, Alfredo recebe uma proposta irrecusável por parte do senhorio para adquirir a casa de morada de família. O preço de aquisição proposto invulgarmente baixo tinha por motivo o facto de Alfredo ser o 5º inquilino a beneficiar de um contrato de arrendamento inicialmente por sua bisavó. Berta levanta da conta solidária com o marido o montante a destinado a tal aquisição e celebra ela mesmo a escritura. Em 2005 Alfredo recebe a doação de um imóvel em Lisboa e de imediato começa a cobrar e a celebrar contratos de arrendamento mais vantajosos. No inicio de 2006 Alfredo sai de casa e instalando-se numa fracção autónoma recebido em doação alegando que recebera inúmeras cartas elencadas comunicando-lhe que a mulher manteria uma relação adultera com Cristiano. Assim e apenas dando crédito a missivas não identificadas abandona o lar depois de injuriar gravemente a mulher na presença da vizinhança. Nesse mesmo dia Alfredo inicia o procedimento judicial destinado a averiguar a paternidade dos gémeos. Ontem e depois de ser notificado para se submeter a testes de ADN destinados a averiguar a paternidade dos filhos, Berta completamente fora de si arranca violentamente com a sua viatura destruindo literalmente a traseira da viatura do marido que se encontrava parado no semáforo infligindo-lhe uma grave lesão na cervical. Não satisfeita Berta sai da viatura e munida de um extintor destrói por completo os vidros da viatura. Alfredo acaba por disparar sobre a mulher acabando por lhe fracturar o perónio direito.

Resolução da hipótese:

O regime de casamento é o regime supletivo legal da comunhão de adquiridos nos termos do art. 1717 CC. A indemnização de Berta é bem próprio nos termos do art. 1722/1/c CC, por ser um direito adquirido antes do casamento. O terreno adquirido por Berta é bem comum nos termos do 1724/b CC. Só seria bem próprio se fosse adquirido nos termos do art. 1723/c CC, não sendo o caso. Alfredo detém um exercício de preferência anterior à celebração do casamento, sendo considerado bem próprio nos termos do art. 1722/2/d CC. Berta ao celebrar a escritura não necessita de autorização do marido, ficando a casa de família bem comum nos termos do 1724/b CC. A doação a Alfredo é bem próprio nos termos do art. 1722/1/b CC, ou similarmente nos termos do 1724/b CC, por contrario senso. Os contratos feitos por Alfredo são actos de administração extraordinária e por ser um bem próprio ele carece do consentimento do cônjuge nos termos do art. 1682-A CC. A sanção para este acto é a anulabilidade e está no art. 1687/1 CC. As rendas auferidas por Alfredo são bens comuns nos termos do art. 1728/1 CC. Ao sair de casa Alfredo viola o art. 1672 e 1673 CC dever de coabitação e violação do domicílio conjugal. As cartas recebidas não são motivo para divórcio nos termos do art. 1779 CC. Já ela ganha motivos para tal com a suspeita de Alfredo, porque ele abandonou o lar e violou o dever de respeito, cooperação e eventualmente o de assistência nos termos do mesmo artigo. Berta ao agredir o marido viola também o dever de respeito, dando motivos para divórcio também ao Alfredo nos termos do art. 1779 CC. Neste momento ficam em igualdade de circunstâncias no que toca a legitimidade para intentar divórcio litigioso. Caberá ao tribunal nos termos do 1779/2 CC graduar a culpa de cada um dos cônjuges.

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UNIÃO DE FACTO E SUA EVOLUÇÃO

2009-10-18T04:07:00.000+01:00

A União de Facto: Evolução.

Preâmbulo

Pretende-se com o presente trabalho realizar uma análise da evolução do instituto jurídico da união de facto em Portugal. Análise forçosamente ligeira, porque o autor não possui talento, nem tem a disponibilidade para realizar um trabalho que se pudesse pretender exaustivo. São muitos os pormenores, os problemas, as questões que os singelos onze artigos da Lei 7/2001, de 11 de Maio, nos levantam e que pelos limites do trabalho não poderemos focar.

Por opção, não se abordará as questões relacionadas com o direito internacional privado e o reconhecimento das uniões de facto estrangeiras na nossa ordem jurídica. Sobre esta temática, existem alguns trabalhos muito interessantes, dos quais salientamos um artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados de Abril de 1999, da autoria de Sofia Oliveira Pais e de António Frada de Sousa, bem como um livro de Geraldo da Cruz Almeida, intitulado "Da União de Facto, Convivência More Uxorio em Direito Internacional Privado".

Pensámos que seria útil iniciar com uma noção de união de facto, distinguindo-a de outros conceitos, antes de nos referirmos às disposições legais que ao longo dos tempos se referiram à união de facto.

Seguidamente, analisámos aspectos da Lei n.º 135/99, de 28 de Agosto, entretanto revogada, mas que introduziu a primeira sistematização da matéria em análise no direito português. Simultaneamente, interpretamos a Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio, actualmente em vigor, nalguns dos seus aspectos mais importantes. Decidimos analisar estas leis em simultâneo, porque não existe uma grande mudança nos seus artigos que justifique a análise em capítulos diferentes.

Por fim, questionamos o futuro deste instituto, tentando perceber qual será a sua evolução.

Tanto quanto fomos capazes, esforçámo-nos por ter sempre presente um espírito crítico na interpretação das disposições legais que possibilitasse realizar, neste trabalho, algo mais do que uma cronologia dos normativos, doutrina e jurisprudência atinentes às uniões de facto.

Noção de união de facto

Tanto a Lei n.º 135/99, de 28 de Agosto, como a Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio, não nos apresentam uma noção de união de facto. Certamente, porque o nosso legislador considerou desnecessária a definição de um conceito jurídico para uma situação de facto constatada pela sociedade e que se consubstancia numa convivência de habitação conjugada com a existência de relações sexuais a que a doutrina designa de comunhão de leito, mesa e habitação.

Estamos perante uma realidade semelhante ao casamento, mas que não respeitou os requisitos de validade exigidos para este.

Pensamos ser útil apresentar uma pequena distinção entre casamento, união de facto e economia comum.

Assim, podemos definir casamento como um contrato entre pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família tendo em vista uma plena comunhão de vida no plano pessoal e, com excepção feita ao casamento em regime de separação de bens, também patrimonial.

Diferentemente, a união de facto não implica a existência de qualquer contrato escrito, podendo ser realizada com pessoas do mesmo sexo, não sendo fonte de relações familiares entre os seus membros e, consoante as perspectivas, podendo ou não estabelecer-se uma plena comunhão de vida[i] no plano pessoal, mas nunca no plano patrimonial.

A união de facto, nos termos do artigo 1576º do Código Civil, não é uma relação familiar, uma vez que estas nascem apenas do casamento, parentesco, afinidade e da adopção. Contudo, esta não é uma posição unânime na doutrina nacional. Os constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira partilham da opinião que a união de facto é uma relação familiar. Baseiam este seu pensamento no artigo 36º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa por este estabelecer que “Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade”. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira classificam a união de facto como uma relação parafamiliar.

A divergência entre os constitucionalistas referidos e a maioria da doutrina e jurisprudência portuguesas reside no facto de aqueles atribuírem relevância ao facto de no texto do artigo 36º, n.º1 da CRP se conceder o direito de constituir família antes do direito de contrair casamento, pelo que concluem ser possível a constituição de família fora do casamento, nomeadamente através das uniões de facto.

Na união de facto, as pessoas vivem em comunhão de habitação, mesa e leito. Distingue-se do concubinato duradouro, por neste não existir a comunhão de mesa e de habitação, mesmo na situação de os concubinos possuírem uma casa onde se costumem encontrar.

A economia comum, por sua vez, e ao invés do que acontece com a união de facto, vem definida no diploma legal que a reconhece e lhe concede medidas de protecção. Assim, no artigo 2º da Lei n.º 6/2001, de 11 de Maio, estabelece-se que a economia comum é a situação de pessoas que vivam em comunhão de mesa e habitação há mais de dois anos e tenham estabelecido uma vivência em comum de entreajuda ou partilha de recursos.

Temos que na economia comum o número de pessoas não está limitado a duas e que não se exige, embora possa existir, um relacionamento sexual entre os seus membros. Os seus requisitos fundamentais são o viverem na mesma casa, suportando em conjunto as despesas atinentes à habitação e alimentação e, ainda, o facto de um dos seus membros ser maior de idade (artigo 2º, n.º2, da Lei n.º 6/2001). Em nosso entender, o requisito da maioridade não se compreende, podendo eventualmente ser inconstitucional por violação do artigo 13º da Constituição da República Portuguesa. Embora, possamos ser acusados de fugir ao tema proposto neste trabalho, pensamos útil fundamentar “ao de leve” esta nossa consideração.

Temos dificuldade em aceitar que o legislador permita que um cidadão trabalhe, conquistando independência económica, a partir dos 16 anos, mas não lhe reconheça a possibilidade de organizar, partilhando, a sua vida numa situação de economia comum com outros menores maiores de 16. A economia comum, como o próprio nome o indica, mais não é do que uma micro-organização económica. Aliás, para sermos rigorosos, a lei não proíbe as economias comuns de menores, apenas não lhe atribui direitos. A exigência de maioridade a um dos membros da economia comum, para que esta possa usufruir dos direitos consagrados, não retira a menoridade aos outros, e significa que um conjunto de menores, todos maiores de 16, não podem usufruir de direitos legítimos que são atribuídos a concidadãos de iguais características, mas que possuem na sua economia comum um indivíduo maior de idade. Parece-nos uma clara inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade. Recorde-se que a doutrina e jurisprudência constitucionais concebem a violação do princípio da igualdade como uma “discriminação arbitrária, desprovida de fundamento ou justificação racional”.

Acresce que, para cúmulo, o legislador reconhece uma união de facto entre dois menores, desde que maiores de 16 anos, pelo que a ratio legis não estará numa maturidade física ou psíquica dos seus membros. Mas por mais que se reflicta, não somos capazes de a encontrar!... Defeito nosso, provavelmente.

Veja-se que na união de facto temos todos os requisitos da economia comum, dispensando-se a maioridade, e ainda exigindo-se um requisito sexual. Pelo que o natural seria ser-se mais exigente nos impedimentos de uma união de facto do que nos impedimentos de uma situação de economia comum.

A união de facto antes da Lei n.º135/99, de 28 de Agosto

Antes de se publicar a Lei n.º 135/99, de 28 de Agosto, não existia qualquer sistematização jurídica relativa à união de facto no nosso país. Existiam normas em diplomas avulsos que atribuíam um ou outro direito/restrição a quem vivesse em condições análogas às dos cônjuges. A quase totalidade destas ainda estão em vigor, até porque a Lei n.º 135/99 e a Lei n.º 7/2001, nos seus n.º2 do artigo 1º estabeleceu que nenhuma das suas normas prejudicaria a aplicação de qualquer outra disposição legal ou regulamentar em vigor tendente à protecção jurídica de uniões de facto.

Assim, antes de 28 de Agosto de 1999, encontrávamos normas aplicáveis à união de facto como:

Constituição da República Portuguesa:

Artigo n.º 26º, n.º 1 (revisão de1997)

A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.

Artigo 36º, n.º 4 – Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação.

Código Civil:

Artigo 495, n.º3 - Têm igualmente direito a indemnização os que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o lesado os prestava no cumprimento de uma obrigação natural.

Artigo 953º

É aplicável às doações, devidamente adaptado, o disposto nos artigos 2192º a 2198º.

Artigo 1111º (versão da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro, revogada pelo Decreto-lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro)

2 - No caso de o primitivo inquilino ser pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, a sua posição também se transmite, sem prejuízo do disposto no número anterior, àquele que no momento da sua morte vivia com ele há mais de 5 anos em condições análogas às dos cônjuges.

3 - A transmissão da posição de inquilino, estabelecido nos números anteriores, defere-se pela ordem seguinte:

a) Ao cônjuge sobrevivo;

b) Aos parentes ou afins na linha recta, preferindo os primeiros aos segundos, os descendentes aos ascendentes e os de grau mais próximo aos de grau ulterior;

c) À pessoa mencionada no n.º 2.

Artigo 1691º (por analogia)

1. São da responsabilidade de ambos os cônjuges:

b) As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges, antes ou depois da celebração do casamento, para ocorrer aos encargos normais da vida familiar;

Artigo 1871º, n.º1, alínea c) [na versão de 1966 era o art. 1860º, n,º1, c)]

1. A paternidade presume-se:

c) Quando, durante o período legal da concepção, tenha existido comunhão duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges ou concubinato duradouro entre a mãe e o pretenso pai;

Artigo 1911º, n.º3 - Se os progenitores conviverem maritalmente, o exercício do poder paternal pertence a ambos quando declarem, perante o funcionário do registo civil, ser essa a sua vontade; é aplicável, neste caso, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 1901º a 1904º.

Artigo 2020, n.º1 - Aquele que, no momento da morte de pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, vivia com ela há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges tem direito a exigir alimentos da herança do falecido, se os não puder obter nos termos das alíneas a) a d) do artigo 2009º.

Artigo 2196º

1. É nula a disposição a favor da pessoa com quem o testador casado cometeu adultério.

2. Não se aplica o preceito do número anterior:

a) Se o casamento já estava dissolvido, ou os cônjuges estavam separados judicialmente de pessoas e bens ou separados de facto há mais de seis anos, à data da abertura da sucessão;

b) Se a disposição se limitar a assegurar alimentos ao beneficiário.

Código de Processo Civil

Artigo 122º, n.º 1 - 1 – Nenhum juiz pode exercer as suas funções, em jurisdição contenciosa ou voluntária:

i) Quando esteja em situação prevista nas alíneas anteriores pessoa que com o juiz viva em economia comum.

Artigo 618º

1 – Podem recusar-se a depor como testemunhas, salvo nas acções que tenham como objecto verificar o nascimento ou o óbito dos filhos:

d) Quem conviver, ou tiver convivido, em união de facto em condições análogas às dos cônjuges com alguma das partes na causa.

Código Penal:

Artigo 152º, n.º2 - A mesma pena é aplicável a quem infligir ao cônjuge, ou a quem com ele conviver em condições análogas às dos cônjuges, maus tratos físicos ou psíquicos.

Artigo 207º - No caso do artigo 203º e do n.º 1 do artigo 205º, o procedimento criminal depende de acusação particular se:

a) O agente for cônjuge, ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao 2º grau da vítima, ou com ela viver em condições análogas às dos cônjuges;

Código de Processo Penal:

Artigo 68º, n.º1 - Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:

c) No caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens, os descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes e a pessoa que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, salvo se algumas destas pessoas houver comparticipado no crime;

Regime do Arrendamento Urbano

Artigo 85º (redacção anterior à Lei n.º 135/99, 28 de Agosto)

1 – O arrendamento para habitação não caduca por morte do primitivo arrendatário ou daquele a quem tiver sido cedida a sua posição contratual, se lhe sobreviver:

e) Pessoa que com ele viva há mais de cinco anos em condições análogas às dos cônjuges, quando o arrendatário não seja casado ou esteja separado judicialmente de pessoas e bens.

Decreto-lei n.º 420/76, de 28 de Maio

Artigo 1.º

1. Gozam do direito de preferência relativamente a novo arrendamento para habitação, no caso de caducidade do anterior por morte do respectivo titular, ainda que não fosse o primitivo arrendatário, e sucessivamente:

a) O subarrendatário;

b) As pessoas a que se refere o artigo 1109.º do Código Civil, desde que coabitem com o titular do arrendamento caducado há mais de cinco anos.

2. Sendo várias as pessoas nas condições referidas na alínea b) do número anterior, o direito de preferência caberá, em primeiro lugar, às que viviam com o arrendatário em economia comum e, dentro de cada categoria, às que com ele viviam ou coabitavam há mais tempo.

3. Em igualdade de condições, o direito de preferência, dentro de cada uma das categorias referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 1109.º do Código Civil, deferir-se-á, sucessivamente, ao parente mais próximo, ao afim mais próximo, à pessoa mais idosa de entre os que, por força da lei ou de negócio jurídico que não respeite directamente à habitação, convivam obrigatoriamente com o arrendatário ou dele recebam alimentos e ao hóspede mais idoso.

Regime do Arrendamento Rural

Artigo 23.º

1 - O arrendamento rural não caduca por morte do arrendatário, transmitindo-se ao cônjuge sobrevivo, desde que não divorciado ou separado judicialmente ou de facto, àquele que no momento da sua morte vivia com ele há mais de cinco anos em condições análogas às dos cônjuges e a parentes ou afins, na linha recta, que com o mesmo viviam habitualmente em comunhão de mesa e habitação ou em economia comum há mais de um ano consecutivo.

2 - A transmissão a que se refere o número anterior defere-se pela ordem seguinte:

a) Ao cônjuge sobrevivo;

b) Aos parentes ou afins da linha recta, preferindo os primeiros aos segundos, os descendentes aos ascendentes e os de grau mais próximo aos de grau mais remoto;

c) À pessoa que vivia com o arrendatário há mais de cinco anos em condições análogas às dos cônjuges.

4 - Pode haver duas transmissões mortis causa nos termos do número anterior ou apenas uma quando a primeira transmissão se operar a favor das pessoas referidas nas alíneas b) e c) do n.º 2.

Regime do Arrendamento Florestal

Artigo 19º

2 - O mesmo arrendamento não caduca por morte do arrendatário, transmitindo-se ao cônjuge sobrevivo não separado de pessoas e bens ou de facto, àquele que no momento da sua morte vivia com ele há mais de cinco anos em condições análogas às dos cônjuges e a parentes ou afins na linha recta que com ele vivessem em comunhão de mesa e habitação ou em economia comum há pelo menos dois anos.

3 - A transmissão a que se refere o número anterior defere-se pela ordem seguinte:

a) Ao cônjuge sobrevivo;

b) Aos parentes ou afins na linha recta, preferindo os primeiros aos segundos, os descendentes aos ascendentes e os de grau mais próximo aos de grau mais afastado;

c) À pessoa que vivia com o arrendatário há mais de cinco anos em condições análogas às dos cônjuges.

Decreto-lei n.º 874/76, 28 de Dezembro (Lei das férias, feriados e faltas)

Artigo 8º, n.º 5 – Salvo se houver prejuízo grave para a entidade empregadora, devem gozar férias no mesmo período os cônjuges que trabalhem na mesma empresa ou estabelecimento, bem como as pessoas que vivam há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges.

Artigo 24º - 1 – Nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo anterior, o trabalhador pode faltar justificadamente:

a) Até cinco dias consecutivos por falecimento de cônjuge não separado de pessoas e bens ou de parente ou afim no 1º grau da linha recta;

b) Até dois dias consecutivos por falecimento de outro parente ou afim da linha recta ou 2º grau da linha colateral.

2 – Aplica-se o disposto na alínea b) do número anterior ao falecimento de, pessoas que vivam em comunhão de vida e habitação com os trabalhadores.

Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro (Reg. Jur. dos Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais)

Artigo 17º, n.º 2 – As indemnizações são devidas enquanto o sinistrado estiver em regime de tratamento ambulatório ou de reabilitação profissional; mas serão reduzidas a 45% durante o período de internamento hospitalar ou durante o tempo em que correrem por conta da entidade empregadora ou seguradora as despesas com assistência clínica e alimentos do mesmo sinistrado, se este for solteiro, não viver em união de facto ou não tiver filhos ou outras pessoas a seu cargo.

Artigo 20º, n.º1 - Se do acidente resultar a morte, as pensões anuais serão as seguintes:

a) Ao cônjuge ou a pessoa em união de facto: 30% da retribuição do sinistrado até perfazer a idade de reforma por velhice e 40% a partir daquela idade ou no caso de doença física ou mental que afecte sensivelmente a sua capacidade de trabalho;

3 – Qualquer das pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que contraia casamento ou união de facto receberá, por uma só vez, o triplo do valor da pensão anual, excepto se já tiver ocorrido a remição total da pensão.

Artigo 21º

1 – As pensões referidas no artigo anterior são acumuláveis, mas o seu total não poderá exceder 80% da retribuição do sinistrado.

2 – Se as pensões referidas na alínea d) do n.º 1 do artigo anterior adicionadas às previstas nas alíneas a), b) e c) excederem 80% da retribuição do sinistrado, serão as prestações sujeitas a rateio, enquanto esse montante se mostrar excedido.

Artigo 22º

1 – O subsídio por morte será igual a 12 vezes a remuneração mínima mensal garantida mais elevada, sendo atribuído:

a) Metade ao cônjuge ou à pessoa em união de facto e metade aos filhos que tiverem direito a pensão nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 20º;

b) Por inteiro ao cônjuge ou pessoa em união de facto, ou aos filhos previstos na alínea anterior, não sobrevivendo, em simultâneo, cônjuge ou pessoa em união de facto ou filhos.

Código Cooperativo, de 7 de Setembro de 1996

Artigo 42º, n.º 2 – Não podem ser eleitos para o mesmo órgão social de cooperativas com mais de 20 membros ou ser simultaneamente membros da direcção e do conselho fiscal os cônjuges e as pessoas que vivam em união de facto.

Código de Procedimento Administrativo (DL n.º442/91, 15/11 alterado pelo DL n.º6/96, 31/1)

Artigo 44º, n.º1 – Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública nos seguintes casos:

b) Quando, por si ou como representante de outra pessoa, nele tenha interesse o seu cônjuge, algum parente ou afim em linha recta ou até ao 2º grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem viva em economia comum;

g) Quando se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção, ou proferida por qualquer das pessoas referidas na alínea b) ou com intervenção destas.

Decreto-lei n.º 413/93, de 23 de Outubro

Artigo 6º

1 - Considera-se equiparado ao interesse dos titulares de órgãos, funcionários e agentes, nas situações previstas nos artigos 3.º e 4.º do presente diploma, o interesse:

a) Do seu cônjuge, não separado de pessoas e bens, dos seus ascendentes e descendentes em qualquer grau e dos colaterais até ao 2.º grau, bem como daquele que com ele viva nas condições do artigo 2020.º do Código Civil;

Decreto-lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro (Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local)

Artigo 52.º, n.º 1 - O arguido e o participante poderão deduzir a suspeição do instrutor do processo disciplinar com qualquer dos fundamentos seguintes:

b) Se o instrutor for parente na linha recta ou até ao terceiro grau na linha colateral do arguido, do participante, ou de qualquer funcionário, agente ou particular ofendido, ou de alguém que com os referidos indivíduos viva em economia comum;

Para além destas normas ainda existem outras destinadas a proteger a união de facto que podemos encontrar nos seguintes diplomas:

- Decreto-lei n.º 142/73, de 31 de Março, alterado pelo Decreto-lei n.º71/97, de 3 de Abril;

- Decreto-lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, alterado pelo Decreto-lei n.º178/95, de 26 de Julho e pelo Decreto-lei n.º 101-A/96, de 26 de Julho;

- Decreto-lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro, alterado pelo Decreto-lei n.º215/95, de 3 de Agosto;

- Decreto-lei n.º 322/90, de 18 de Outubro;

- Decreto-lei n.º223/95, de 8 de Setembro;

- Lei n.º 19-A/96, de 29 de Junho;

- Decreto-lei n.º133/97, de 30 de Maio;

A jurisprudência abordou por diversas vezes a questão da união de facto, reconhecendo, via de regra, alguns efeitos jurídicos mormente de assistência social e garantia de habitação.

É disto exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Novembro de 1985, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 351, pág. 429 e que se transcreve parcialmente:

“I – A Constituição da República Portuguesa – artigo 36º, n.º 1 – apenas quis reconhecer aos cidadãos o direito de constituírem família independentemente do casamento, atribuindo à "união de facto" alguns efeitos jurídicos, sem equiparar as duas figuras jurídicas.

II – A consagração pontual de determinados efeitos jurídicos da "união de facto" não pode ser aceite como afloramento de um princípio geral na nossa ordem jurídica, reconhecido por uma norma hierárquica superior, de equiparação de "união de facto" ao casamento.

III – O legislador, muito cautelosamente, tem vindo a estender à "união de facto" alguns efeitos jurídicos que se situam, porém, somente no âmbito da assistência social, direito a alimentos e garantia de habitação.”

Outro exemplo é o Acórdão da Relação de Lisboa de 24 de Outubro de 1985, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º357, pág. 476:

“No caso de regulação do poder paternal entre pais não casados entre si, é legalmente possível, olhando, nomeadamente, aos interesses dos filhos de ambos, a transmissão do direito ao arrendamento de um para outro, independentemente do consentimento do senhorio.”

Ou relativo ao direito de alimentos, o Acórdão do STJ de 18 de Março de 1986, publicado no BMJ n.º 355, pág. 392:

“I – A convivência análoga à dos cônjuges, referida no n.º 1 do artigo 2020º do Código Civil, não exige que o companheiro falecido não fosse casado ou que estivesse separado judicialmente de pessoas a bens.

II – O direito a alimentos conferido na mesma disposição só exige, quanto à falta de vínculo conjugal ou à sua suspensão por separação judicial de pessoas e bens por parte do companheiro falecido, que qualquer destes estados se verificasse no momento da sua morte.”

Para um conhecimento mais profundo da nossa jurisprudência relativa à união de facto, poder-se-á consultar o anexo I deste trabalho.

A doutrina, acima de tudo, abordava o tema da união de facto lateralmente, via de regra algumas páginas ou apenas parágrafos em livros de direito da família ou em artigos de revistas jurídicas. Poucos os textos dedicados exclusivamente à união de facto. Estes poucos quase sempre numa perspectiva de direito internacional privado. E é natural que assim fosse, pois não havia uma sistematização jurídica em Portugal sobre as uniões de facto, mas já existia noutros países, nomeadamente nos países da Europa do Norte, Escandinavos e na Holanda.

A união de facto após a Lei n.º 135/99, de 28 de Agosto

Relevância jurídica da união de facto

Na Lei n.º 135/99, só as relações heterossexuais tinham relevância jurídica. Nenhum dos efeitos jurídicos se aplicava às uniões homossexuais. Hoje, na vigência da Lei n.º 7/2001, já não é assim. Os efeitos jurídicos verificam-se quer as uniões sejam heterossexuais, quer sejam homossexuais.

O nosso ordenamento jurídico atribui relevância jurídica às uniões de facto que tenham alguma estabilidade, durabilidade. Definiu o legislador na Lei n.º 135/99, o que manteve na Lei n.º 7/2001, que a união de facto só teria relevância jurídica se subsistisse há mais de dois anos.

Esta disposição legal veio, de alguma forma, uniformizar o critério para o reconhecimento e atribuição de direitos. É que, anteriormente, existiam disposições que exigiam durações diferentes da relação: 1 ano (rendimento mínimo garantido), 2 anos (benefício de faltas para o tratamento ambulatório do companheiro(a)) ou 5 anos (transmissão de arrendamento em caso de morte do primitivo arrendatário).

Pensamos, contudo, que as disposições legais que estabeleçam prazos diferentes a “há mais de dois anos” mantêm-se inalteradas, por força do disposto no artigo 1º, n.º 2 da Lei n.º 135/99 e da Lei n.º 7/2001. Acreditamos é que para o futuro o legislador atenderá ao critério estabelecido para legislar nesta matéria. Isto, para além de já ter corrigido, nomeadamente, o artigo 85º do RAU, passando de “há mais de 5 anos” para “há mais de dois anos”.

Questão importante é saber como é que se pode provar a existência da relação em união de facto por um período superior a dois anos, se não existe, como no casamento, um registo civil de onde se possa extrair uma certidão.

Esta é uma questão interessante, porque revela um dos problemas que se poderão levantar com as uniões de facto e a actual legislação.

Assim, tanto a Lei n.º 135/99 como a Lei n.º 7/2001 nada dizem a este respeito e, apesar de o artigo 9º da Lei n.º 7/2001 conter uma disposição em que a Assembleia da República atribui ao Governo a função de publicar, no prazo de 90 dias, os diplomas regulamentares das normas da presente lei que de tal careçam, estes diplomas nunca foram publicados. E os 90 dias há muito que passaram... Disposição semelhante também existia na Lei n.º 135/99 onde se constatou a mesma inércia legislativa.

Pelo que, e por enquanto, a resposta a esta questão encontrar-se-á nas normas gerais sobre provas.

Em nosso entender, a prova de que uma união de facto dura há mais de dois anos far-se-á, conforme os casos, através de testemunhas ou através de uma mera declaração, sob o compromisso de honra, dos unidos de facto. Ora, esta solução parece-nos evidente, uma vez que não existem registos de uniões de facto nas Conservatórias do Registo Civil, como acontece com o casamento, nem as Câmaras Municipais passam certificados comprovativos da existência da união como se verifica em Espanha e França.

Nem nunca poderão existir registos obrigatórios à semelhança do casamento!!! É nossa convicção que se se exigissem registos obrigatórios das uniões de facto, estas transformar-se-iam em uniões de direito e não de facto. Quem se une de facto, fá-lo por não querer unir-se de direito. Se se exige um registo, estamos a obrigar um casal a assumir juridicamente uma relação que não pretende juridicamente assumida. Será um contra-senso.

Outra solução plausível seria o recurso a uma acção judicial para que o Tribunal declarasse a existência da união de facto – acção de simples apreciação positiva. Com a sentença, os unidos de facto poderiam provar que a sua união teria uma duração superior a dois anos ou que a sua relação se iniciara em determinado dia. Contudo, esta solução poderá ser perigosa, porque permite aproveitamentos de um dos unidos de facto, mesmo após uma separação do casal. Nada impediria o ex-unido de facto de apresentar a sentença, sem conhecimento do(a) ex-companheiro(a), para provar junto de terceiros que vive em união de facto, enganando-os e causando-lhes graves prejuízos. Não apreciamos esta solução e pensamos que deveria existir um diploma regulamentar da Lei n.º 7/2001 que proibisse tal procedimento e que estabelecesse a obrigatoriedade de a prova da união de facto se concretizar em cada momento que seja necessária, mediante declaração dos unidos de facto.

Também reconhecemos que provando-se a união através de testemunhas ou de declaração dos unidos de facto, abre-se a possibilidade de o casal, individual ou colectivamente, prestar falsas declarações às Finanças, à Segurança Social, ao Estado, à entidade patronal e ao senhorio para poder beneficiar dos direitos atribuídos pela lei às uniões de facto em matéria de impostos sobre o rendimento, pensões, férias, feriados, faltas, licenças e preferência na colocação dos funcionários da Administração Pública, contrato de arrendamento, e sucessões [no caso de morte do(a) companheiro(a)].

Todavia, o facto de se exigir uma declaração dos dois companheiros, em cada momento em que se pretenda usufruir dos direitos atribuídos às uniões de facto, implica a participação de ambos, ao contrário de uma sentença que pode ser usada unilateralmente e à revelia do outro.

Também existe doutrina que sugere, igualmente, a realização de escrituras notariais ou declarações de Juntas de Freguesia para comprovar a existência de uniões de facto.

Impedimentos para a atribuição de efeitos jurídicos às uniões de facto

Os impedimentos no que concerne à atribuição de efeitos às uniões de facto são os mesmos na Lei n.º 135/99, de 28 de Agosto e na Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio. A alteração existente resume-se a questões linguísticas.

Assim, temos como impeditivos da produção de efeitos jurídicos previstos nestas leis a idade inferior a 16 anos; a demência notória, mesmo nos intervalos lúcidos, e interdição ou inabilitação por anomalia psíquica; o casamento anterior não dissolvido, salvo se tiver sido decretada separação judicial de pessoas e bens; o parentesco na linha recta ou no 2º grau da linha colateral ou afinidade na linha recta; e a condenação anterior de uma das pessoas como autor ou cúmplice por homicídio doloso ainda que não consumado contra cônjuge do outro.

As relações entre pessoas previstas no artigo 2º de ambas as leis são uniões de facto. Não há lei nenhuma capaz de separar factualmente o que as pessoas de facto, na realidade, unem. Contudo, estas uniões de facto não usufruem de direitos estipulados nesta lei. Os seus titulares, mesmo vivendo há mais de 2 anos em união, não têm direito a ver produzidas nas suas esferas jurídicas os efeitos previstos no artigo 3º, 7º e na lei geral por remissão do artigo 1º, n.º 2, todos da Lei n.º7/2001.

É importante realçar que este artigo 2º deve ser sujeito a uma interpretação restritiva. É compreensível que o legislador não atribua os direitos previstos na lei, mas seria incompreensível, injusto e irresponsável ilibar os unidos de facto das responsabilidades, dos deveres, emergentes dessa união. Veja-se a título de exemplo na injustiça que seria a não presunção de paternidade, se durante o período de concepção a união de facto subsistisse.

Às uniões de facto excluídas pelo artigo 2º da Lei n.º 7/2001, aplicar-se-á a Lei n.º 6/2001, de 11 de Maio, que versa sobre as relações de pessoas que vivam em economia comum, desde que esta persista há mais de 2 anos (art. 1º, n.º 1, da Lei n.º6/2001). Ideia esta reforçada pelo teor do n.º 3 do artigo 1º da Lei n.º 6/2001.

Pensamos interessante abordar alguns pontos referentes a estes impedimentos.

Assim, quanto à idade mínima de 16 anos para a atribuição de efeitos à união de facto, é curioso notar que da conjugação dos artigos 2º, alínea a) e n.º 1 do artigo 1º (...há mais de dois anos) da Lei n.º 7/2001 se deduz que a nossa ordem jurídica atribui direitos a uniões iniciadas em violação de normas imperativas da nossa legislação, isto é, reconhece direitos a uniões de facto que se tenham iniciado com membros de 14 ou 15 anos de idade. O que contrasta com os artigos 172º, 173º e 174º do Código Penal que penalizam este tipo de relações sexuais com pena de prisão. Parece-nos uma incoerência do sistema.

No que concerne à demência notória , mesmo nos intervalos lúcidos, há alguma doutrina que defende a desnecessidade da referência na lei aos intervalos lúcidos, uma vez que a união de facto é uma situação contínua e, por isso, não há, como no casamento, um momento lúcido em que o unido de facto possa manifestar a sua vontade de viver em união. Para a união de facto produzir efeitos a manifestação da vontade terá de ser contínua por mais de dois anos.

Questão interessante é analisar o que acontece a uma união de facto com mais de dois anos, pelo que atribuidora de efeitos jurídicos, se um dos membros se tornar entretanto demente, interdito ou inabilitado por anomalia psíquica. Deixa de produzir efeitos por força do artigo 2º da Lei n.º 7/2001 ou o companheiro do demente, interdito ou inabilitado por razões psíquicas goza de direitos adquiridos?

Na linha de pensamento de França Pitão, entendemos que a demência de um dos unidos de facto não impede que a união produza efeitos jurídicos, assegurados que estejam os requisitos legais previstos no artigo 1º, n.º 1, da Lei n.º 7/2001, isto é a convivência em união de facto há mais de dois anos.

Outro impedimento é o casamento anterior não dissolvido, salvo se tiver sido decretada a separação judicial de pessoas e bens. O objectivo deste impedimento não é, como no casamento, evitar a bigamia. Tão só a defesa da moralidade. Assim pensa França Pitão com quem concordamos. A lei, ao não atribuir efeitos jurídicos a uma união de facto sem que haja uma separação judicial de pessoas e bens, pretende que o cônjuge separado de facto e que viva em união de facto regularize a situação, se não através de um divórcio, pelo menos através de uma separação judicial de pessoas e bens. Desta forma evitar-se-ão conflitos de interesses e de direitos entre cônjuge e unido de facto, por exemplo quanto ao direito a usufruir de pensão de preço de sangue ou por morte resultante de acidente de trabalho.

Temos, ainda, como impedimento o parentesco na linha recta ou no segundo grau da linha colateral ou afinidade na linha recta. As razões são evidentes. Umas de ordem eugénica, outras de ordem moral e social. O parentesco é impedimento para evitar o nascimento de crianças com malformações, e também porque a sociedade condena este género de relação. Na afinidade não existe o problema da malformação de crianças, mas subsiste a questão moral e social.

Aqui, em ambas as leis, o legislador esqueceu-se de impedir os efeitos jurídicos da união de facto entre adoptante e adoptados. O que é, a nosso ver, grave. As razões de ordem moral e social acima referidas para o parentesco e a afinidade, mantêm-se na adopção. As razões de ordem eugénica mantêm-se para os parentes biológicos do adoptado. Pensamos que numa futura alteração legislativa, esta situação merece ser revista.

Por fim, o último dos impedimentos previstos é a condenação anterior de uma das pessoas em união de facto como autor ou cúmplice por homicídio doloso ainda que não consumado contra o cônjuge do outro. A lei prevê o impedimento apenas se existir uma condenação no momento em que as pessoas se unem de facto. Se o membro da união de facto ainda for arguido, não existe impedimento à produção de efeitos jurídicos da união de facto, como não existirá enquanto a sentença condenatória não tiver transitado em julgado. Só a união de facto iniciada depois do trânsito em julgado da condenação é que cria o impedimento.

O unido de facto terá de ser condenado como autor ou cúmplice, não se exigindo a consumação do crime, pelo que a tentativa é punível.

Depois, terá de haver dolo directo, necessário ou eventual, não se bastando a negligência para se produzir o impedimento.

Efeitos da união de facto

Segundo Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, o facto de a Lei n.º7/2001 se destinar a uniões de facto, independentemente do sexo, não quer isto dizer que todos os seus efeitos se apliquem a todas as uniões de facto, sejam heterossexuais ou homossexuais.

Para além do artigo 7º que se dedica à adopção, e que expressamente afirma não se aplicar a uniões de facto homossexuais, a heterossexualidade é condição de eficácia dos efeitos que exigem, por natureza, a diversidade sexual, como por exemplo os dos artigos 1911º, n.º 3 e 1871º, n.º 1, al. c) do Código Civil.

Na óptica destes dois insignes professores, só se aplicam às uniões de facto homossexuais os efeitos constantes dos artigos 3º e 5º da Lei n.º 7/2001. A explicação para tal interpretação poder-se-á resumir, cremos que sem deturpação, no facto de o legislador que criou ao longo dos tempos normas protectoras das uniões de facto, nunca ter previsto uniões homossexuais, pelo que não haverá legitimidade para, hoje, atribuirmos os direitos previstos a uniões heterossexuais às uniões de facto homossexuais.

Reconhecendo valor à posição dos professores de Coimbra, não percebemos por que não se haverá de realizar uma interpretação correctiva dessas normas que mantenha a unidade do sistema jurídico tendo em conta as condições específicas do tempo em que são aplicadas, de acordo com o artigo 9º do Código Civil.

Confessamos que a interpretação da expressão «condições análogas às dos cônjuges» quando aplicada a uma realidade homossexual levantou-nos algumas dúvidas.

Será que um casal homossexual unido de facto vive em situação análoga, idêntica, semelhante à de um casal heterossexual casado? Da resposta a esta questão depende a atribuição ou não, aos unidos de facto homossexuais, das medidas de protecção previstas na Lei n.º 7/2001.

Para Antunes Varela e Pires de Lima, a expressão «condições análogas às dos cônjuges» significa que os “companheiros não só mantêm notoriamente relações de sexo, mas vivem também de casa e pucarinho um com o outro, com comunhão de mesa, leito e habitação, como se fossem de facto cônjuges um do outro” (itálico dos autores). Estes autores ainda dizem que não é “necessário (...) a convicção, por parte do público, de que os companheiros são casados”.

Também, a jurisprudência já definiu o conceito de «condições análogas às dos cônjuges», nomeadamente no acórdão do STJ de 5 de Junho de 1985, publicado no BMJ n.º 348, pág. 428 e seguintes, “esquecendo-se” da necessidade de comunhão de habitação. Já definiu correctamente o conceito em causa no acórdão do STJ de 21 de Novembro 1985, publicado no BMJ, n.º 351, pág. 429 e seguintes, abarcando aquela expressão a comunhão de cama, mesa e habitação.

É verdade que a expressão cônjuges significa estado de pessoa casada em relação ao outro esposo. É, igualmente, verdadeiro que as pessoas só se podem casar com outras de sexo diferente. Logo, não existem cônjuges do mesmo sexo. Contudo, parece-nos que o critério decisivo não estará em saber se o casal homossexual se “confunde” com um heterossexual e se tem a possibilidade ou não de se casar, mas sim em saber se vivem à semelhança de um casal heterossexual, isto é, em comunhão de leito, mesa e habitação.

Parece-nos que a resposta terá de ser positiva, pois um casal homossexual vive em comunhão de leito, mesa e habitação à semelhança de um casal heterossexual.

Parece-nos, também, que a não atribuição dos mesmos direitos a situações de facto iguais por razões de diferença meramente sexual, seria uma discriminação por razão de sexo, logo uma eventual violação do disposto no artigo 13º da CRP.

Assim, entendemos que todas as disposições no ordenamento jurídico português atinentes à união de facto são aplicáveis às uniões homossexuais, desde que estas não se encontrem expressamente excluídas e desde que não sejam impossibilitadas pela própria natureza, isto é, desde que não impliquem a heterossexualidade.

Concluída esta anotação prévia, debrucemo-nos sobre os efeitos pessoais e patrimoniais a que a união de facto dá lugar.

a) Efeitos pessoais

A doutrina é unânime em concordar que os unidos de facto não usufruem do direito de acrescentar ao seu nome o apelido do outro, nem a sua relação lhes permite a aquisição da nacionalidade. Também, não existe discordância quanto aos efeitos pessoais expressamente previstos na legislação, tais como a permissão da adopção, se a relação durar há mais de 4 anos e os seus membros tiverem mais de 25 anos; o direito a recusar-se a depor como testemunha; o direito de gozar férias no mesmo período, se trabalharem na mesma empresa ou na Administração Pública; ou a presunção de paternidade, se existir, no período legal da concepção, comunhão duradoura.

Contudo, já existem diferenças de pontos de vista no que concerne aos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência, previstos para o casamento no artigo 1672º do Código Civil. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira defendem que não existe qualquer efeito pessoal, quanto a estes deveres, decorrente de uma relação de união de facto. Já França Pitão considera que estes deveres, poder-se-ão aplicar às uniões de facto, criando inclusive o direito a indemnizar nos termos gerais, agravado pela relação existente entre os companheiros. Na aplicação destes deveres às uniões de facto verificar-se-ão âmbitos diferentes face ao regime do casamento.

Assim, para este último autor, a infidelidade na união de facto é apenas reprovável no plano ético ou social, por não existir disposição legal que crie o dever de fidelidade, mas susceptível de criar a obrigação de indemnizar nos termos gerais. Tal como Guyon considera que subsiste sempre um dever especial de sinceridade.

Na sua óptica, existe um dever de respeito em duas vertentes: dever geral de respeito; e um especial dever de respeito. A primeira mais não é do que o respeito que qualquer cidadão deve ter face aos direitos de personalidade e liberdades individuais de outro concidadão. A segunda consiste no facto de cada um dos membros da união de facto, em consequência da própria relação, dever possuir um maior empenho no respeito do outro do que o comum cidadão.

A violação deste dever para além da sanção social, poderá ser motivo de sanção criminal (crime contra a honra ou pessoa) e civil nos termos gerais.

Quanto ao dever de coabitação, podemos afirmar que ele está previsto nas Leis n.º 135/99 e 7/2001, pois a união de facto para existir implica comunhão de habitação. Sem esta não existe união de facto. Ora, assim, a coabitação para além de dever, é condição de existência da união.

Por fim, no que concerne ao dever de assistência e de cooperação, aquele autor refere que, embora sem penalizações à sua violação, existe o dever de contribuir para os encargos da vida familiar e que sem este não existiria uma plena comunhão de vida entre os unidos de facto. Considera, também, que a prestação de alimentos em caso de morte do outro membro da união se inclui no âmbito deste dever, apesar de aparecer desvirtuado tal o carácter de patrimonialidade que assume na nossa legislação.

Nesta matéria, discordamos de França Pitão, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira. Do primeiro, porque afirma existirem todos os deveres conjugais (se bem que com nuances) menos o da fidelidade, dos outros por considerarem que não existe nenhum. Pensamos, pois, que não existem deveres conjugais na união de facto, excepção feita ao dever de coabitação. Os outros deveres conjugais poder-se-ão exigir ao companheiro, não por ser companheiro, mas porque se exigem a todos os cidadãos. E é nesta mesma medida que se lhe poderão ser exigidos. Se dúvidas houver, facilmente são superadas pela análise dos argumentos justificativos da eventual indemnização – indemnização a conceder nos termos gerais. Se é nos termos gerais, então o companheiro está no mesmo patamar de qualquer outro cidadão. Quanto ao dever da coabitação, ele existe e a sanção à sua não verificação é a própria extinção da união de facto.

Em nossa opinião, basta a não exigência de um dos deveres conjugais ou a impossibilidade de adquirir um apelidos do outro membro da união para, legitimamente, se poder afirmar que na união de facto não existe plena comunhão de vida no plano pessoal. Discordamos, assim, da perspectiva de França Pitão.

b) Efeitos patrimoniais

No casamento, o legislador definiu um conjunto de regimes de bens, permitindo aos casais a opção por um deles. Nestes regimes prevê-se toda a relação patrimonial entre os cônjuges e entre estes e terceiros.

Na união de facto não existe um regime legal de bens pré-definido com o objectivo de regular o seu património comum, pelo que aos unidos de facto aplica-se o regime geral das relações obrigacionais e reais.

Assim, os unidos de facto podem realizar os contratos que lhes apetecer, sendo únicos proprietários dos bens que compram, e podendo vender, sem necessidade do consentimento do outro, os seus bens próprios. Podem, igualmente, negociar entre si. Agem como sendo solteiros, estranhos. Existe uma excepção a esta regra. Trata-se do disposto no artigo 953º que remete para o artigo 2196º, ambos do Código Civil. Isto é, é nula a doação de um bem a pessoa com quem o doador casado cometeu adultério.

Se a regra é a propriedade exclusiva do bem que o unido adquire, existem contudo excepções. Podem adquirir bens para ambos ficando abrangidos pelo instituto jurídico da compropriedade e, ainda, bens de propriedade comum, que será o caso de bens para fazer face às necessidades da vida em comum (ex.: alimentos, produtos farmacêuticos, etc.).

Como já dissemos a lei não definiu o regime aplicável aos bens adquiridos durante a união de facto. Contudo, os nossos tribunais já foram chamados a decidir sobre esta matéria. Vejam-se os acórdãos do STJ, de 15 de Novembro de 1995 e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21 de Janeiro de 1999, a título de exemplo.

Em ambas as decisões jurisprudenciais optou-se por aplicar o princípio geral do enriquecimento sem causa nas situações em que um dos membros da união de facto, por ter um bem em seu nome, pretende ficar único proprietário desse bem. Se o bem foi adquirido para fazer face às necessidades da vida em comum, com dinheiro de ambos, é da mais elementar justiça, reconhecer-se que a propriedade do bem pertence a ambos. Inclusive quando um dos membros da união não aufere rendimentos por se dedicar ao trabalho doméstico.

Quanto às dívidas pessoais, elas não se transmitem ao outro membro, com excepção das que são contraídas para fazer face aos encargos normais da vida em comum. São as despesas com a casa, a alimentação, divertimentos, etc..

Outro efeito patrimonial da união de facto é a aplicação aos membros da união do regime do IRS nas mesmas condições dos sujeitos passivos casados e não separados judicialmente de pessoas e bens.

Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira chamam a atenção para dois efeitos patrimoniais interessantes.

Um é o facto de os membros da união não usufruírem de ADSE, uma vez que não são considerados «beneficiários familiares ou equiparados» no âmbito do Decreto-lei que define o funcionamento da ADSE.

O outro consiste em a existência de uma união de facto, diferentemente do que se passa com o casamento, não impedir que um seu membro continue a receber pensão de sobrevivência por morte do cônjuge, ou pensão de alimentos do ex-cônjuge por virtude de divórcio, ou pensão de alimentos da herança do falecido. Ora, se um titular de uma pensão casar, perde a pensão. Se se mantiver em união de facto, continua a recebê-la. Teríamos aqui, se concordássemos com os Ilustres Professores, uma situação de grande injustiça para com quem tem o dever jurídico de prestar uma pensão.

Mas pensamos de forma diferente e consideramos que esta injustiça não existe. O artigo 2020º do Código Civil atribui o direito a um unido de facto de exigir alimentos da herança do falecido. E diz o seu n.º 3 que o artigo 2019º do mesmo código aplica-se, com as necessárias adaptações, à união de facto. Ou seja, cessa o direito a alimentos se o alimentado contrair nova união de facto, ou se se tornar indigno do benefício pelo seu comportamento moral.

Não temos a menor dúvida que esta é a interpretação correcta. Pois, o facto de o artigo 2019º ter a palavra «casamento» advém de os artigos anteriores respeitarem todos ao casamento e porque o artigo 2020º é uma inserção do 1977, isto é, quando se criou o artigo 2019º não se imaginava o conteúdo que o art.2020º viria a ter em 1977, pelo que não se escreveu a expressão: casamento ou união de facto. Assim, o legislador pensou, e bem, que ao criar um n.º 3 no artigo 2020º a questão em apreço nunca se colocaria.

Dissolução da união de facto

Ao contrário do que acontece na Lei n.º 135/99, a Lei n.º 7/2001 estabeleceu um conjunto de regras no que concerne à dissolução da união de facto.

Assim, postula o artigo 8º desta última lei que a união de facto dissolve-se com o falecimento, vontade ou casamento de um dos seus membros.

Não se entende a razão pela qual o legislador terá precisado que a união de facto «para efeitos da presente lei» se dissolve através dos factos acima descritos. E não se entende, porque esses factos dissolvem a união de facto de per si. Não é porque a lei o diz, mas é porque se verifica na realidade que a união de facto deixa de existir. Logo, trata-se de uma disposição desnecessária. Excepção feita à alínea c) do n.º1 do artigo 8º em que concebemos como possível, embora estranhíssimo, a continuidade de uma união de facto a par de um casamento. Estaria o unido de facto casado a violar o dever conjugal de fidelidade, mas talvez o outro cônjuge considerasse que tal infidelidade não seria motivo para comprometer a possibilidade da vida em comum... Será esta a lógica de tal disposição e do legislador?! Não o sabemos, e dificilmente o saberemos. Sabemos, contudo, é que consideramos este artigo no seu primeiro ponto desnecessário. Pensamento comum ao legislador de 1999 que não sentiu necessidade de criar um artigo dedicado à dissolução das uniões de facto.

Mais, segundo Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, “é pouco verosímil que um dos membros desta (união de facto) celebre casamento com outra pessoa sem que previamente tenha manifestado a vontade de romper a relação”.

Para além disto, dispõe ainda o mesmo artigo, no seu n.º 2, que a dissolução por vontade de um dos membros apenas terá de ser judicialmente declarada quando se pretender fazer valer direitos dependentes dessa declaração judicial. Essa declaração judicial deverá ocorrer em acção que siga o regime processual das acções de estado ou em acção onde os direitos reclamados são exercidos. No fundo, esta é uma disposição com o objectivo de definir um regime processual para a declaração judicial do terminus da união de facto.

Intrinsecamente ligada à dissolução da união de facto, está a importante disposição relativa à “casa de morada de família” ou “casa de morada do casal” (Lei n.º135/99) ou “casa de morada de família e residência comum” ou “casa de morada comum” (Lei n.º 7/2001).

Poder-se-ia questionar, nomeadamente no âmbito da Lei n.º 135/99, se, ao designarmos a casa dos unidos de facto como casa de morada de família, estaríamos a reconhecer que a união de facto criaria uma relação de família entre o casal.

Nem a doutrina, nem a jurisprudência colocaram esta questão e, hoje, ela não faz qualquer sentido, pois o legislador já emendou a designação para “casa de morada de família e residência comum”. Casa de morada de família entre membro da união de facto e seus filhos. Residência comum entre unidos de facto.

Nesta matéria, importa referir que a lei distingue entre casa própria e casa arrendada. No primeiro caso, havendo uma separação e sendo o bem pertencente a ambos, qualquer dos unidos pode requerer ao tribunal que este lhe atribua a casa de arrendamento. Pertencendo apenas a um deles, o outro poderá, na mesma, solicitar o arrendamento.

Se a casa for arrendada, por acordo ou por decisão do tribunal (a solicitação de um deles), qualquer dos unidos poderá ficar com o arrendamento.

De referir ainda que a expressão «membro sobrevivo» no artigo 4º, n.º 4 da Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio, trata-se de mais um lapso do legislador, porque esta disposição dedica-se à separação dos membros da união de facto como se inferirá da leitura dos artigos 1793º do Código Civil e 84º, n.º 2 do RAU.

Outra das formas de dissolução da união de facto reside no falecimento de um dos seus membros. A lei atribui o direito a alimentos e o direito à casa de morada de família ou residência comum ao membro sobrevivo.

O direito a alimentos tem de ser requerido no prazo de dois anos a contar da data da morte do companheiro, sob pena de caducidade. Estes alimentos pretendem oferecer ao membro sobrevivo as condições indispensáveis ao seu sustento, habitação e vestuário e, havendo um menor, também abarca as despesas com a sua instrução e educação. Só haverá direito a receber alimentos, se o membro sobrevivo não tiver forma de prover à sua subsistência e aqueles serão proporcionais à herança do de cujus e à necessidade do sobrevivo. Pelo exposto, se compreende que não se pretende manter o mesmo nível de vida que o casal detinha.

Pormenor bastante importante é que a lei não exige que à data do falecimento a união de facto já tivesse dois anos sem ser adulterina. Basta que exista há mais de dois anos, mesmo que apenas recentemente perdesse o carácter de adúltera.

O direito à casa de morada de família ou residência comum aparece como um direito real de habitação e direito de preferência na sua venda, pelo prazo de cinco anos a contar da morte do membro da união de facto. Contudo, este direito só existe se não sobreviverem descendentes com menos de um ano ou que com ele vivessem há mais de um ano e pretendam habitar a casa, ou se o de cujus não dispuser da casa por testamento. Nas uniões de facto, ao contrário do que se passa no casamento, não se concede o direito ao recheio.

O membro sobrevivo duma união de facto com relevância jurídica nos termos das Leis em apreço tem, igualmente, direito à transmissão do arrendamento da habitação, por morte do companheiro.

Existe uma grande diferença relativa a este direito nas Leis n.º 135/99 e na 7/2001 e que reside hierarquia do gozo deste direito. A segunda lei coloca o membro sobrevivo a seguir aos descendentes, enquanto a primeira colocava em último lugar, depois de descendentes com menos de um ano ou que com ele convivesse há mais de um ano, ascendentes que com ele convivesse há mais de um ano e afins na linha recta nas condições referidas para os descendentes e ascendentes. Esta alteração traduz-se num fortalecimento do direito e da posição do membro sobrevivo.

Também aqui só se exige que união de facto não seja adulterina à data do falecimento.

Não se poderá analisar este direito sem fazer referência à alteração introduzida ao n.º 2 do artigo 85º do RAU. Qual o sentido que o legislador pretende dar a esta disposição? Para Pereira Coelho esta norma pretende criar, ao contrário da Lei n.º135/99, o direito a uma transmissão do arrendamento “em dois graus”, permitindo-se, assim, a transmissão a favor de parentes e afins do membro sobrevivo aquando da sua morte. Isto é, equipara-se o unido de facto ao cônjuge para efeitos do artigo 85º n.º 4 do RAU.

Na hipótese de o de cujus viver em união de facto sem relevância jurídica para efeitos da lei, o membro sobrevivo tem direito a novo arrendamento (art. 90º, n.º 1, al. a) do RAU).

Outros dos direitos do membro sobrevivo são o direito a uma prestação por morte e à pensão de sobrevivência, previstos no artigo 3º e), f) e g) da Lei n.º 7/2001. Na Lei n.º 135/99, estavam previstos no artigo 3º alíneas f), g) e h).

Para que o membro sobrevivo possa usufruir destes direitos, deverá obter sentença que reconheça estarem verificadas as exigências do artigo 2020º do Código Civil. Esta sentença poderá ter sido proposta contra os herdeiros do falecido para a obtenção de alimentos ou contra a instituição competente pela prestação ou pensão – Caixa Geral de Aposentações ou Instituto de Solidariedade e Segurança Social – em caso de inexistência ou insuficiência de bens da herança, ou ainda nos «casos referidos no número anterior» (art. 6º, n.º 2 da Lei n.º 7/2001).

Este artigo, na sua versão da Lei n.º 135/99 era bem mais claro do que na actual. Temos alguma dificuldade em compreender o actual artigo 6º, n.º 2, nomeadamente o âmbito da expressão: «casos referidos no número anterior». Quer esta expressão referir-se às alíneas e), f) e g) do art. 3º, ou às uniões de facto previstas na presente lei, ou às uniões que reunirem as condições constantes do art. 2020º do Código Civil, ou, ainda, a todos estes requisitos? Parece-nos ser a última hipótese, significando, assim, o n.º 2 do art. 6º em caso de inexistência ou insuficiência de bens da herança, ou ainda independentemente desta inexistência ou insuficiência. Mas se assim é, a referência à existência, insuficiência ou inexistência de bens é totalmente desnecessária.

Como última nota, focar que o artigo 24º, n.º 2 do Decreto-lei n.º 874/76, por nós já referido supra a propósito das normas aplicáveis à união de facto antes da vigência da Lei n.º 135/99, concede ao unido de facto o direito a faltar ao trabalho por dois dias, se tiver falecido o seu companheiro. Estes dias aumentam para 5 na hipótese de a união de facto durar há mais de dois anos.

Perspectivas para o futuro – algumas questões

Confessamos que não somos capazes de antever a próxima evolução do instituto jurídico em análise, mas cremos que de futuro o legislador irá laborar no sentido de atribuir efeitos jurídicos à união de facto sempre que esta exista há mais de 2 anos, deixando de existir avulsamente outros prazos, excepção feita ao caso da adopção.

Cremos, igualmente, que este instituto irá ser motivo de avultada doutrina e jurisprudência, tais as questões em aberto, as indefinições e incorrecções que o legislador nos legou. A parca doutrina existente em Portugal, à semelhança de alguma estrangeira, defende posições tão díspares que parece-nos importante uma intervenção do legislador, esclarecendo o que realmente pretende. Veja-se as dificuldades e injustiças que poderão surgir por não existir um eficaz meio de prova quanto ao início e ao fim da relação, ao regime de bens (o que é próprio da união de facto, mas cria gravíssimas dificuldades aos credores, nomeadamente em fase de execução) e aos seus efeitos pessoais.

As questões que podemos colocar são muitas: umas mais teóricas, outras mais práticas, e muitas serão as possíveis reivindicações.

O casal constituído por dois menores cria emancipação? Parece-nos evidente que não, por não ter sido previsto na lei, mas o não reconhecimento de uma emancipação criará dificuldades ao casal menor na administração de uma economia comum, especialmente se não obtiver a “benção” dos titulares do poder paternal ou da tutela.

Não nos espantará ver futuras reivindicações de unidos de facto homossexuais pela conquista do poder de adopção. Certamente que, antes ou depois, esta mesma categoria social reivindicará o casamento civil.

Imaginem-se as injustiças que serão possíveis fazer recorrendo ao disposto nesta legislação.

Arrendatários de quartos que não recebem quitação, afirmarem e provarem em conluio com outros, depois do(a) senhorio(a) falecer, que viviam em união de facto com o de cujus, obtendo assim direito real de habitação, direito de preferência na venda e direito a alimentos proveniente da herança.

Funcionários públicos, com o objectivo de não se deslocarem para longe no exercício das suas funções, combinam com amigos, pagando se necessário, afirmar perante o Estado viver em união de facto, para, desta forma, obter preferência na sua colocação.

Unidos de facto que compram bens, afirmando ser apenas para um deles ou escondendo a sua relação, diminuindo as garantias patrimoniais do credor.

E muitas outras certamente, pois a mente humana é fértil, e muitas as brechas desta legislação.

Pensamos que esta legislação tem aspectos positivos, como sejam acautelar justos interesses dos unidos de facto. Contudo, consideramos um mau serviço ao país, nomeadamente à segurança jurídica, legislar sobre matérias tão delicadas sem a devida ponderação dos seus efeitos.

Para terminar, a nossa convicção é a de que a sistematização da união de facto veio para ficar. Não nos parece credível que o legislador venha a eliminar a Lei n.º7/2001, legislando avulsamente sobre os direitos concedidos por esta lei.

ANEXO I

Jurisprudência Portuguesa sobre a União de Facto anterior à Lei n.º 135/99

Publicada no Boletim do Ministério da Justiça:

- Ac. STJ, 30-05-1961, BMJ 107, pp. 557

- Ac. Relação de Évora, 26-01-1984, BMJ 335, pp. 355

- Ac. Relação de Évora, 31-01-1984, BMJ 335, pp. 354

- Ac. Relação de Lisboa, 16-02-1984, BMJ 341, pp. 463

- Ac. Relação de Lisboa, 12-07-1984, BMJ 346, pp. 305

- Ac. Relação de Lisboa, 24-10-1985, BMJ, 357, pp. 486

- Ac. Relação de Lisboa, 19-11-1985, BMJ, 358, pp. 602

- Ac. STJ, 21-11-1985, BMJ 351, pp. 429

- Ac. STJ, 09-01-1986, BMJ, 353, pp. 464

- Ac. STJ, 18-03-1986, BMJ, 355, pp. 392

- Assento STJ, 23-04-1987, BMJ, 366, pp. 177 e DR 28-05-1987

- Ac. STJ, 15-05-1990, BMJ 397, pp. 478

- Ac. STJ, 11-07-1991, BMJ 409, pp. 411

- Ac. STJ, 07-11-1991, BMJ 411, pp. 565

- Ac. Relação de Lisboa, 22-09-1993, BMJ 429, pp. 860 e Col. de Jur., 1993, 4, 179

- Ac. Relação de Lisboa, 07-10-1993, BMJ 430, pp. 503

- Ac. Relação de Lisboa, 07-12-1995, BMJ 452, pp. 482

- Ac. Relação do Porto, 06-03-1996, BMJ 455, pp. 575

- Ac. Relação do Porto, 26-03-1996, BMJ 455, pp. 575

- Ac. Relação de Coimbra, 28-05-1996, BMJ 457, pp. 457

- Ac. STJ, 04-06-1996, BMJ 458, pp. 211

- Ac. STJ, 25-06-1996, BMJ 458, pp. 335

- Ac. Trib. Const. n.º 1221/96, 04-12-1996, BMJ 462, pp. 121

- Ac. Relação de Coimbra, 14-01-1997, BMJ 463, pp. 646

- Ac. Relação do Porto, 01-04-1997, BMJ 466, pp. 583

- Ac. Relação de Évora, 12-03-1998, BMJ 475, pp. 792

Publicada na Colectânia de Jurisprudência:

- Ac. Relação de Coimbra, 11-12-1984, Col. de Jur., 1984, 5, 86

- Ac. Relação de Lisboa, 11-12-1984, Col. de Jur., 1984, 5, 165

- Ac. Relação do Porto, 18-12-1984, Col. de Jur., 1984, 5, 273

- Ac. Relação de Évora, 09-07-1985, Col. de Jur., 1985, 303

- Ac. Relação de Lisboa, 19-12-1985, Col. de Jur., 1985, 5, 117

- Ac. Relação de Lisboa, 16-01-1986, Col. de Jur., 1986, 1, 91

- Ac. Relação de Coimbra, 20-11-1986, Col. de Jur., 1986, 5, 122

- Ac. Relação de Lisboa, 14-07-1987, Col. de Jur., 1987, 4, 134

- Ac. Relação do Porto, 03-12-1987, Col. de Jur., 1987, 5, 206

- Ac. Relação de Coimbra, 12-04-1988, Col. de Jur., 1988, 2, 65

- Ac. Relação de Lisboa, 28-06-1990, Col. de Jur., 1990, 3, 152

- Ac. Relação de Lisboa, 06-03-1991, Col. de Jur., 1991, 2, 193

- Ac. Relação do Porto, 30-09-1991, Col. de Jur., 1991, 4, 259

- Ac. Relação de Lisboa, 17-03-1992, Col. de Jur., 1992, 2, 167

- Ac. STJ, 26-05-1993, Col. de Jur., 1993, 2, 133

- Ac. STJ, 20-01-1994, Col. de Jur., 1994, 3, 200

- Ac. Relação de Lisboa, 01-02-1994, Col. de Jur., 1994, 1, 125

- Ac. Relação do Porto, 07-02-1994, Col. de Jur., 1994, 1, 230

- Ac. Relação do Porto, 27-09-1994, Col. de Jur., 1994, 4, 198

- Ac. STJ, 01-06-1994, Col. de Jur., 1994, 2, 123

- Ac. STJ, 16-03-1995, Col. de Jur., 1995, 1, 124

- Ac. STJ, 22-03-1995, Col. de Jur., 1995, 1, 284

- Ac. STJ, 28-06-1995, Col. de Jur., 1995, 2, 242

- Ac. STJ, 29-06-1995, Col. de Jur., 1995, 2, 147

- Ac. Relação de Lisboa, 30-11-1995, Col. de Jur., 1995, 5, 126

- Ac. Relação de Lisboa, 18-04-1996, Col. de Jur., 1996, 2, 105

- Ac. Relação de Évora, 05-12-1996, Col. de Jur., 1996, 5, 271

- Ac. Relação do Porto, 09-01-1997, Col. de Jur., 1997, 1, 19

- Ac. Relação de Coimbra, 14-01-1997, Col. de Jur., 1997, 1, 11

- Ac. STJ, 04-02-1997, Col. de Jur., 1997, 1, 8

- Ac. Relação de Lisboa, 20-02-1997, Col. de Jur., 1997, 1, 132

- Ac. STJ, 08-05-1997, Col. de Jur., 1997, 2, 81

- Ac. Relação do Porto, 19-05-1997, Col. de Jur., 1997, 3, 187

- Ac. Relação de Lisboa, 09-10-1997, Col. de Jur., 1997, 4, 111

- Ac. STJ, 14-10-1997, Col. de Jur., 1997, 3, 61

- Ac. Relação de Coimbra, 20-01-1998, Col. de Jur., 1998, 1, 6

- Ac. Relação de Lisboa, 23-04-1998, Col. de Jur., 1998, 2, 126

- Ac. Relação d o Porto, 05-03-1998, Col. de Jur., 2, 190

- Ac. STJ, 09-02-1999, Col. de Jur., 1999, 1, 89

- Ac. Relação de Lisboa, 21-01-1999, Col. de Jur., 1999, 1, 83

- Ac. Relação de Lisboa, 02-03-1999, Col. de Jur., 1999, 2, 70

Outras publicações:

- Ac. STJ, 05-06-1985, Rev. Leg. e Jur., 119, 372

- Ac. Trib. Const. n.º 359/91, 09-07-1991, pub.15-10-1991, DR n.º 237, I-A, p.5332 a 5346;

- Ac. Trib. Const. n.º286/99, 11-05-1999, pub. Diário da República 21-10-1999

--------------------------------------------------------------------------------

[i] A nossa legislação não define o conceito de plena comunhão de vida. Segundo Pereira Coelho, “trata-se de uma comunhão de vida em que os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência (art.1672º), comunhão de vida exclusiva (al. c) do art. 1601º) e tendencial ou presuntivamente perpétua (art. 1773º).” A procriação não será um fim essencial. Para concluir pela existência ou não de plena comunhão de vida, haverá que analisar se na união de facto existem estes deveres. Somos da opinião que não existem todos os deveres apontados como se verá infra. Para França Pitão, na união de facto existem deveres conjugais, pelo que existe plena comunhão de vida. Para Pereira Coelho, não existe nenhum destes deveres conjugais, pelo que não há plena comunhão de vida no plano pessoal.

CASAMENTO E PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

2009-10-02T05:14:00.002+01:00

1
Assunto
Direito a constituir família e a contrair casamento. Alegada
inconstitucionalidade do artigo 1577.º do Código Civil, que permite a
celebração do casamento apenas entre pessoas de sexos diferentes.1.

Reporto-me à exposição apresentada por V.ª Ex.ª na data e pelo meio acima
assinalados, a propósito do assunto também identificado em epígrafe, para o
esclarecer do que segue.
Antes de mais, já tomou o Provedor de Justiça posição sobre questão de alguma
forma conexa com aquela que é colocada por V.ª Ex.ª, concretamente sobre o
reconhecimento, em Portugal, de casamento civil entre duas pessoas do mesmo
sexo, celebrado ao abrigo da legislação vigente noutro Estado, no caso, da União
Europeia. Assim sendo, e não obstante a perspectiva ser aí a do direito da União
Europeia, não deixo, na referida tomada de posição, de enquadrar a questão dos
pontos de vista internacional, comunitário e nacional, pelo que envio, juntamente
com o presente, o documento1 que a suportou, para conhecimento de V.ª Ex.ª.
Em desenvolvimento daquele texto, interessará, neste momento, analisar a
questão concreta que motivou a exposição de V.ª Ex.ª – resumida na proibição,
expressamente estabelecida na lei portuguesa, designadamente no art.º 1577.º do
Código Civil2, da contratualização do casamento civil entre pessoas que não
sejam de sexos diferentes –, com especial enfoque na sua relação com os
princípios e normas da Constituição da República Portuguesa (CRP) que com a
mesma se relacionam, quer directa, quer reflexamente.
Em síntese, importará saber se a noção de casamento assumida pelo legislador
ordinário, designadamente no referido preceito do Código Civil, da qual é
inequivocamente elemento integrante e requisito insuperável a circunstância de o
contrato em causa se celebrar entre pessoas de sexo diferente, se coaduna com as
regras da Lei Fundamental, designadamente com os respectivos art.ºs 36.º e 13.º
que, em maior ou menor medida, interagem com aquela noção. É esta, aliás, a
perspectiva em que é feita a queixa de V.ª Ex.ª.
2. O art.º 36.º da Constituição determina, na parte pertinente para a presente
análise, que “todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento
1 Publicado no Relatório de 2003 do Provedor de Justiça à Assembleia da República, pp. 859 e segs.
2 Nos termos do qual, casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que
pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida. O art.º 1628.º do mesmo Código
considera juridicamente inexistente o casamento celebrado entre duas pessoas do mesmo sexo.
2
em condições de plena igualdade”, e que “a lei regula os requisitos e os efeitos
do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da
forma de celebração” (n.ºs 1 e 2).
Antes de mais, parece-me importante sublinhar que o direito de constituir família
e de contrair casamento em condições de igualdade, a que se refere o art.º 36.º,
n.º 1, da CRP, se desdobra em vários momentos, correspondendo cada um destes
a garantias constitucionais distintas, embora naturalmente correlacionadas entre
si.
Num primeiro momento, resulta do referido preceito constitucional a garantia de
que todos têm o direito de constituir família.3 A família é, aliás, considerada, pelo
legislador constituinte, como “elemento fundamental da sociedade” e, enquanto
tal, goza da protecção da sociedade e do Estado, nos termos que resultam
designadamente do art.º 67.º da CRP4. Num segundo momento, decorre do
mesmo normativo constitucional que todos têm o direito de constituir família,
designadamente através do casamento. Finalmente, o legislador constitucional
assegura que todos têm o direito de constituir família, designadamente através do
casamento, em condições de igualdade.
Da distinção dos três momentos da norma em análise ressaltam, por sua vez, duas
conclusões a reter.
A primeira vai no sentido de que o direito de constituir família não se reduz nem
sequer implica o direito de contrair casamento. Conforme referem J. J. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, “conjugando, naturalmente, o direito de constituir
família com o de contrair casamento (...), a Constituição não admite todavia a
redução do conceito de família à união conjugal baseada no casamento, isto é, à
família “matrimonializada”. Para isso apontam não apenas a clara distinção
das duas noções no texto (“constituir família” e “contrair casamento”) mas
também o preceito do n.º 4 sobre a igualdade dos filhos, nascidos dentro ou
“fora do casamento” (e não: fora da família). O conceito constitucional de
família não abrange, portanto, apenas a “família jurídica”, havendo assim uma
abertura constitucional – se não mesmo uma obrigação – para conferir o devido
relevo jurídico às uniões familiares “de facto”5.
3 Não discutirei sequer quais os exactos contornos do conceito constitucional de família, por
desnecessário à conclusão.
4 E do art.º 68.º do texto constitucional, sendo aqui os pais e a mães os titulares desse direito.
5 In “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, p. 220.
Acrescentam os mesmos autores, já em sede de anotação ao art.º 67.º da CRP, que “não existe um
conceito constitucionalmente definido de família, sendo ele, por isso, um conceito relativamente aberto,
cuja “densificação” normativo-constitucional comporta alguma elasticidade, tendo em conta
designadamente as referências constitucionais que sejam relevantes (por ex., o art. 36.º-1, de onde
3
A segunda prende-se com a circunstância de, na decorrência da leitura e
interpretação acima feitas do preceito em causa, o direito de contrair matrimónio
se apresentar de alguma forma instrumental face ao direito de constituir família.
De qualquer forma, para a circunstância de ser este o meio escolhido para a
concretização desse direito de constituir família, e tendo em atenção o facto de tal
opção implicar, por si, a produção de um conjunto de efeitos relevantes na ordem
jurídica6, desde logo definiu o legislador constituinte que a celebração de um
contrato daquele tipo obedecesse a requisitos previamente definidos na lei, lei
esta que deveria igualmente estabelecer os efeitos do próprio instituto do
casamento e da sua dissolução.
A tarefa de regulação designadamente dos requisitos do casamento é, assim,
deixada, pelo art.º 36.º, n.º 2, da CRP, para o legislador ordinário, enquadrada
apenas pelas determinações do próprio normativo constitucional, acima referidas,
e naturalmente pelas demais orientações que resultem explícitas ou implícitas
designadamente do texto constitucional, no seu todo considerado.
Naturalmente também que, apoiado na margem de conformação legislativa que,
quanto a esta matéria, lhe foi dada pelo texto constitucional, o legislador
ordinário definiu designadamente os requisitos para a celebração de um contrato
de casamento enquadrado pelas noções, conceitos e usos sociais com uma
determinada localização histórica, o que de resto acontece inevitavelmente com a
regulação em geral da ordem jurídica, e muito em especial com as figuras e
institutos relacionados com o direito da família.
Apesar de não deixar de se reconhecer que a aprovação de uma norma como a
que se encontra estabelecida no art.º 1577.º do Código Civil está enquadrada,
como, aliás, as demais da nossa ordem jurídica, por uma localização histórica
específica, e que o conteúdo de tal norma espelha inevitavelmente o pensamento
e usos sociais dominantes nesse período histórico, também é verdade que a
Constituição – não só o art.º 36.º, mas o texto constitucional no seu todo,
incluindo o art.º 13.º, referente ao princípio da igualdade, a que voltarei adiante –
não obriga o legislador ordinário a um comportamento diferente, isto é, não
decorre que o conceito de família não pressupõe o vínculo matrimonial) e as diversas concepções
existentes na colectividade” (p. 351). De qualquer forma, adiantam os mesmos autores que fora do
programa normativo directo do art.º 36.º da CRP “afiguram-se estar (...) as uniões homossexuais” (ob.
cit., p. 223).
6 “Garantido a “todos” “em condições de plena igualdade”, o direito de contrair casamento (...) está
todavia subordinado a limites, que decorrem desde logo do facto de, sendo ele um negócio jurídico
produzindo efeitos jurídico-civis, não poder deixar de pressupor ao menos a necessária capacidade
jurídica (idade, etc.)”: J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 221.
4
obriga o legislador ordinário a alterar os requisitos que estabeleceu para a
contratualização do casamento, e designadamente a abrir a possibilidade da sua
celebração a pessoas do mesmo sexo.
Não obrigando a Constituição a tal comportamento, também não proíbe
naturalmente a Constituição essa alteração da lei ordinária, designadamente no
sentido referido, isto é, no sentido de não ser limitada a celebração do casamento
a pessoas de sexos diferentes. Precisamente deixa a Constituição – que, ainda
assim, e face designadamente a qualquer legislação ordinária, terá de
caracterizar-se por uma pretensão a maior intemporalidade –, ao legislador
ordinário, a tarefa de definir, ele próprio, de acordo com as representações sociais
de cada momento, o modelo concreto do instituto7.
A Lei Fundamental apenas obriga, na medida em que impõe que a celebração do
casamento seja feita em condições de plena igualdade, que esse modelo coloque
em situação de igualdade todos aqueles que preencham os requisitos previamente
definidos pelo legislador ordinário para o acesso ao mesmo, nos termos acima
referidos.
Em síntese, não impondo a Constituição um modelo concreto de acesso ao
casamento, também não proíbe a Constituição um outro modelo concreto de
acesso ao instituto, designadamente distinto do que actualmente decorre do
Código Civil, desde que esse acesso, definido nos termos da lei, seja feito em
condições de plena igualdade. Concretizando esta ideia, se o legislador ordinário
entender que um dos requisitos para a celebração do casamento é o facto de o
mesmo ter de ser celebrado entre duas pessoas de sexos diferentes, então a lei
deve permitir que, naturalmente preenchidos todos os demais requisitos
previamente impostos por lei, qualquer homem e mulher possam casar-se. De
outra banda, se, por exemplo, o legislador ordinário entender não incluir, no rol
de requisitos para a celebração do casamento, a circunstância de o mesmo dever
ser celebrado entre pessoas de sexo diferente – decorrendo implícita ou
explicitamente da lei que o mesmo pode ser celebrado entre pessoas do mesmo
sexo –, a lei terá de possibilitar que, da mesma forma preenchidos os requisitos
estabelecidos previamente para a sua celebração, o casamento possa ser
contratualizado entre quaisquer pessoas, independentemente do sexo,
designadamente entre pessoas do mesmo sexo.
7 Referem Jorge Miranda e Rui Medeiros que “sem dúvida que a Constituição, aberta ao futuro, não
impõe qualquer espécie de petrificação do conceito legal de casamento, não impedindo o legislador
ordinário de adaptar a instituição em causa a um contexto político-social mutável”, acrescentando que
“num Estado democrático, o sentido da Constituição não se pode fechar à sociedade e não deve ignorar
as concepções que, numa sociedade aberta e democrática, vão logrando impor-se ao longo dos tempos”:
in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, pp. 397 e 401.
5
O facto de, até ao momento, ter entendido o legislador ordinário manter a
fórmula constante do art.º 1577.º do Código Civil, designadamente o requisito
para a celebração do casamento posto em causa por V.ª Ex.ª, não constitui
violação do texto constitucional, sendo que, se vier o mesmo legislador a alterar a
lei, no sentido, por exemplo, de dispensar tal requisito, tal solução não deixa de
ter também enquadramento no âmbito da nossa Lei Fundamental.
Apesar de, conforme fica dito, o nosso texto constitucional se mostrar em certo
sentido alheio – ou neutral – face designadamente à solução que concretamente o
legislador estabeleceu, ou venha a estabelecer, quanto à questão concreta que
aqui nos ocupa, ressalvada a imposição do cumprimento do princípio da
igualdade no âmbito do modelo concreto escolhido pelo legislador para a
celebração do casamento, a leitura que em cada momento é feita, pelo legislador
ordinário, da própria Constituição, não pode deixar de acompanhar as mudanças
comportamentais da sociedade cuja organização essa mesma Constituição e lei
visam regular.
Em resumo, não impondo a Constituição a celebração do casamento para a
constituição de família, logo reconhecendo o direito a constituir família – afinal,
o valor nuclear que a Lei Fundamental se propõe proteger no domínio de que nos
ocupamos – independentemente da celebração do casamento8, e deixando ainda a
mesma Constituição, para o legislador ordinário, a regulação do modelo concreto
de celebração do casamento, designadamente ao nível dos requisitos de acesso ao
mesmo, tarefa que o legislador ordinário concretiza apoiado numa ampla
liberdade de conformação legislativa, não decorre, ao contrário do pretendido por
V.ª Ex.ª, qualquer incompatibilidade da solução do art.º 1577.º do Código Civil
com o texto constitucional, designadamente com o seu art.º 36.º.
De tal circunstância não decorre, antes pelo contrário, que não deva o legislador
ordinário fazer, de forma continuada, uma leitura da Constituição compatível
com a evolução que se vai registando ao nível das relações sociais e
comportamentais, e com o nível de assimilação dessas mudanças por parte da
sociedade em geral.
Isto é, qualquer decisão a tomar sobre a questão colocada por V.ª Ex.ª deve ser
feita em sede própria, pelo poder político, isto é, pelo legislador
8 “O que está em causa é tão-somente o reconhecimento de que, num entendimento dinâmico da
Constituição e num sistema aberto de interpretação, o artigo 36.º, n.º1, não exclui que outras realidades,
para além da família conjugal e da família constituída por pais e filhos (ainda que adoptivos), possam
ser qualificadas, à luz da Constituição, como realidades familiares e beneficiar, em alguma medida, de
protecção legal”: Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., p. 401.
6
democraticamente eleito, já que implica a tomada de uma posição de natureza
política, preferencialmente depois da realização de um debate público tão amplo
e alargado quanto possível sobre o assunto.
3. O teor do art.º 13.º da CRP, que estabelece, em geral, o princípio da igualdade,
em nada altera o que acima fica dito, até na medida em que as normas do art.º
36.º, n.ºs 1 e 2, acima analisadas, mais não representam do que uma
concretização específica, no caso quanto ao direito de constituir família e de
contrair casamento, daquele mesmo princípio.
A inclusão, na revisão constitucional operada pela aprovação da Lei
Constitucional n.º 1/2004, de 24 de Julho, no referido preceito, da orientação
sexual como mais uma razão em função da qual não pode haver discriminação,
também nada acrescenta ao que fica dito, pelo menos do ponto de vista jurídico.
De facto, o elenco das razões em função das quais não pode haver discriminação
é meramente exemplificativo. Assim sendo, não só em teoria outros critérios, não
especificamente elencados na norma, verão já proibido o seu aproveitamento
para actuações discriminatórias por parte do legislador e das entidades públicas e
privadas em geral, como já mesmo antes da inclusão da expressão “orientação
sexual” na norma, qualquer discriminação infundada feita em função da
orientação sexual, seria proibida pela Constituição, designadamente ao abrigo do
princípio da liberdade e autonomia individuais. 9
De qualquer forma, a questão colocada por V.ª Ex.ª terá de ser analisada e
enquadrada de forma não diversa dos termos que ficam acima expostos
relativamente às normas constantes do art.º 36.º, n.º 1 e 2, da CRP que, como se
disse, consagram uma concretização específica do princípio da igualdade no que
à constituição de família e à celebração do casamento diz respeito.
Com interesse para o que aqui fica dito, a propósito da densificação dos
princípios “abertos” da Constituição (no caso, do conceito de “dignidade da
pessoa humana”), pode ler-se no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º
105/9010, o seguinte:
9 Na verdade, a explicitação nessa data deste critério possível de discriminação ilícita tem apenas efeitos,
dir-se-ia, políticos, ao chamar a atenção para uma proibição que, juridicamente, pré-existia mas que,
eventualmente, suscitaria menos atenção. Conclusão contrária conduziria a assumir-se que, antes de 2004,
seria lícita a discriminação com base na orientação sexual, o que, creio bem, nunca foi defendido por
ninguém ou mereceu o acolhimento da jurisprudência, muito pelo contrário.
10 De 29 de Março de 1990, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, 15.º Volume, 1990, pp. 357 e
segs.
7
“Se o conteúdo da ideia de dignidade da pessoa humana é algo que
necessariamente tem de concretizar-se histórico-culturalmente, já se vê que
no Estado moderno – e para além das projecções dessa ideia que
encontrem logo tradução ao nível constitucional em princípios específicos
da lei fundamental (...) – há-de caber primacialmente ao legislador essa
concretização: especialmente vocacionado, no quadro dos diferentes
órgãos de soberania, para a “criação” e a “dinamização” da ordem
jurídica, e democraticamente legitimado para tanto, é ao legislador que
fica, por isso, confiada, em primeira linha, a tarefa ou o encargo de, em
cada momento histórico, “ler”, traduzir e verter no correspondente
ordenamento aquilo que nesse momento são as decorrências, implicações
ou exigências dos princípios “abertos” da Constituição (...). E daí que (...)
no controlo jurisdicional da constitucionalidade das soluções jurídiconormativas
a que o legislador tenha, desse modo, chegado (no controlo,
afinal, do modo como o legislador preencheu o espaço que a Constituição
lhe deixou, precisamente a ele, para preencher) haja de operar-se com uma
particular cautela e contenção. Decerto, assim, que só onde ocorrer uma
real e inequívoca incompatibilidade de tais soluções com o princípio
regulativo constitucional que esteja em causa – real e inequívoca, não
segundo o critério subjectivo do juiz, mas segundo um critério objectivo,
como o será, p. ex. (e para usar aqui uma fórmula doutrinária expressiva),
o de “todos os que pensam recta e justamente” –só então, quando for
indiscutível que o legislador, afinal, não “concretizou”, e antes
“subverteu”, a matriz axiológica constitucional por onde devia orientar-se,
será lícito aos tribunais (e ao Tribunal Constitucional em particular)
concluir pela inconstitucionalidade das mesmas soluções.
E, se estas considerações são em geral pertinentes, mais o serão ainda
quando na comunidade jurídica tenham curso perspectivas diferenciadas e
pontos de vista díspares e não coincidentes sobre as decorrências ou
implicações que dum princípio “aberto” da Constituição devem retirar-se
para determinado domínio ou para a solução de determinado problema
jurídico. Nessa situação sobretudo – em que haja de reconhecer-se e
admitir-se como legítimo, na comunidade jurídica, um “pluralismo”
mundividencial ou de concepções – sem dúvida cumprirá ao legislador (ao
legislador democrático) optar e decidir”.
4. Sendo previsível que o debate sobre a questão colocada por V.ª Ex.ª venha a
concretizar-se a breve trecho no nosso país,11 não só na medida em que o assunto
é neste momento recorrentemente trazido à discussão pública, como pelo facto de
outros países, designadamente da União Europeia, terem vindo sucessivamente a
11 Aliás tendo sido desencadeadas iniciativas legislativas nesta matéria.
8
tomar posição sobre a questão, a verdade é que esse debate não deverá ser feito
na perspectiva da violação ou da não violação da Constituição, antes na
perspectiva das opções políticas do legislador, devendo este tomar uma decisão,
qualquer que ela seja, de preferência após, conforme já acima referido, a
realização de uma discussão pública tão ampla quanto possível sobre o assunto.
Pelas razões que ficam expostas, na medida em que a questão não se coloca no
plano da constitucionalidade da solução legal contestada por V.ª Ex.ª, entendo
que não me cabe tomar qualquer iniciativa sobre o assunto.